Diritto dell'Unione europea

La crisi del sistema Schengen e Dublino III alla luce del recente afflusso massivo di richiedenti protezione internazionale.

1. Introduzione.
L’Unione europea sta vivendo una crisi nella gestione degli afflussi di persone che, attraverso le rotte del mar Mediterraneo, si presentano alle frontiere degli Stati rivieraschi (Italia, Malta e Grecia in particolare) per chiedere protezione internazionale e accoglienza.
Senonché, la gestione poco coordinata e unitaria del problema, le forzature che vengono operate dalle navi che effettuano i “salvataggi” e la difficoltà di inquadrare il tema in un contesto di più ampio respiro, ha indotto i Governi degli Stati membri dell’Unione europea, o meglio le forze politiche, a ripensare i valori, l’organizzazione e funzionamento delle istituzioni e, soprattutto le politiche europee in materia.
In questo contesto, non è una sorpresa se nella discussione pubblica e politica affiorano idee rivolte all’abolizione del trattato di Schengen nonché alla revisione dei trattati di Dublino. Queste istanze, in un modo o nell’altro, incarnano l’idea che i sistemi introdotti con Schengen e con Dublino siano la causa principale della crisi istituzionale che sta colpendo l’Unione europea e che la loro abolizione o profonda revisione sia la migliore soluzione al problema.
Rimanendo su un piano superficiale, le istanze di revisione non possono considerarsi così irragionevoli, poiché il controllo e la gestione dei flussi migratori alle frontiere esterne dell’Unione europea ha presentato negli ultimi anni delle evidenti criticità a tal punto da ripristinare le tradizionali misure di controllo alle frontiere tra gli Stati membri (Francia e Austria ne sono un esempio).
Su un piano più profondo è altrettanto evidente come l’unico modo per superare la crisi sia quello di integrare la materia nella politica estera dell’Unione europea spostandola da un ambito squisitamente intergovernativo per farla transitare in un ambito più istituzionalizzato (Berthelet, 2012: 655-678; Picheral, 2013: 95-101; Zaiotti, 2013: 161-175; Boev, 2013: 389-399; Huybreghts, 2015: 379-426).
Sebbene non vi siano dubbi che l’aumento dei flussi migratori di richiedenti protezione internazionali derivi principalmente dalla povertà e corruzione sistemiche negli Stati di provenienza, dalla provenienza da Stati falliti, o ancora dove vige una dittatura o vi siano episodi di terrorismo, guerra e guerra civile, occorre comunque sottolineare la presenza di solide reti criminali organizzate che operano e gestiscono in maniera illecita le movimentazioni di massa direttamente nel cuore dell’Unione Europea.
D’altronde, ci si deve chiedere se e in quale misura tali cause vengano influenzate anche dalla politica di sicurezza, nonché dalla politica economica e culturale della stessa Unione europea o dell’intero “Occidente” (Cooper, 2003; Fijnault, 2008: 97-108; Keukeleire e MacNaughtan, 2008: 59-60).
Nell’esperienza quotidiana è stato accertato quanto, proprio il livello di pace, democrazia, stato di diritto e prosperità raggiunti dall’Unione europea, spingano migliaia di persone a rischiare la vita per attraversare (via mare e via terra) le frontiere esterne dell’Unione e quelle comuni tra gli Stati membri nella speranza di una vita migliore. In definitive, la vera sfida che le istituzioni europee e i governi nazionali devono porsi è proprio quella di condividere «these all in all scarce public goods on earth with more people inside and outside of the external borders of this Union» (Fijnaut, 2015: 314). Se questa sfida non verrà accettata e gestita in modo soddisfacente, la lotta internazionale per la disponibilità e la distribuzione di questi “public goods” diventerà una lotta ancora più feroce.
Nel dettaglio, non bisogna dimenticare che i padri fondatori dell’Unione europea erano dell’opinione che l’abolizione del controllo alle frontiere comuni degli Stati membri fosse una condizione necessaria per la libera circolazione di persone, merci, servizi e capitali nel potente e prospero mercato interno che desideravano creare nel territorio dell’Unione. Allo stesso tempo, però, avevano capito che questa misura senza precedenti e potente doveva essere compensata, o addirittura sostituita, non solo da un sistema coerente di misure specifiche in relazione alla cooperazione di polizia e giudiziaria alle frontiere comuni, ma anche da un sistema effettivo ed efficace di controllo alle frontiere esterne dell’Unione (Olivi, 2010; Baruffi, 2012).
Le misure a lungo e breve termine descritte nell’accordo di Schengen del 1985 e relative al trasferimento del controllo delle persone e delle merci dalle frontiere nazionali alle frontiere esterne dell’Unione, nonché la loro evoluzione normativa, mostrano chiaramente la convinzione dei padri fondatori che la libertà di movimento interna e i controlli alle frontiere esterne sono strutturalmente autonomi (Pastore, 2004: 94-98).
Questi erano inoltre consapevoli del fatto che sarebbe stato difficile stabilire, mantenere e adattare un tale sistema perché l’idea dell’Unione che avevano in mente non aveva i poteri e le agenzie per svolgere tali compiti. In realtà, l’Unione europea com’è oggi potrebbe essere un grande strumento di soluzione dei problemi, ma tutto dipenderà dalla volontà e dalla capacità dei suoi Stati membri di attuare e far rispettare le disposizioni e gli standard che essi stessi sviluppano nel quadro di Schengen e, successivamente, nel quadro sia della Convenzione di Dublino del 1990 che dei successivi regolamenti dell’Unione Europea n. 343/2003 e 604/2013 rispettivamente noti come Dublino II e Dublino III.
Ciò posto, prima di approfondire l’analisi dettagliata dei sistemi europei di Schengen e Dublino, è necessario, sin dall’inizio, offrire, anche brevemente, una panoramica della normativa di diritto internazionale in materia di asilo e rifugio, dal momento che si pone alla base di tutto il processo legislativo a livello europeo e nazionale.
Preliminarmente, occorre segnalare che, mentre nella prassi e nella dottrina spesso si afferma chiaramente che il diritto internazionale impone ai rifugiati di presentare la domanda di asilo nel primo paese sicuro in cui entrare, tale assunto non trova adeguato riscontro nei testi normativi di riferimento. La Convenzione di Ginevra del 1951 sui rifugiati non contiene alcuna norma espressa in tal senso né nelle disposizioni relative alla definizione di rifugiato, né in quelle attinenti la perdita della condizione o l’esclusione dello status di rifugiato, (Hathaway and Foster, 2014).
Tuttavia, ci sono alcuni suggerimenti indiretti nella Convenzione secondo cui il concetto di “primo Paese sicuro” non debba necessariamente corrispondere esattamente con il primo Paese che si incontra una volta valicate le frontiere del proprio Paese di provenienza. Infatti, l’articolo 31 della Convenzione vieta espressamente agli Stati di imporre sanzioni ai rifugiati per l’ingresso illegale nel proprio territorio: si tratta con tutta di evidenza di una regola in aperto contrasto con la retorica sui rifugiati è che comunque li individua come “immigrati illegali” (Peers, 2015a). Gli autori della Convenzione riconoscono chiaramente che in pratica potrebbe essere necessario e legittimo per un rifugiato ignorare le leggi sull’immigrazione di un altro Paese per sfuggire alle minacce alla sua vita o alla sua libertà. Quindi non è necessario essere legalmente sul territorio per qualificarsi come rifugiato.
Questa regola è tuttavia soggetta a diverse condizioni, incluso l’obbligo per i rifugiati di “provenire direttamente” dal Paese da cui sono dovuti fuggire. Senonché l’interpretazione restrittiva di questa regola comporta che i rifugiati possono beneficiare dell’esenzione delle sanzioni solo in caso di violazione delle leggi sull’immigrazione negli Stati limitrofi a quello di provenienza, non in quelli più lontani di effettivo approdo. In ogni caso, va specificato che lo Stato di approdo potrebbe censurare il rifugiato solo sul piano della violazione delle disposizioni nazionali in materia di immigrazione, ma mai potrà negargli la protezione. Infatti, come già precedentemente specificato, le norme della Convenzione in materia di definizione dello status di rifugiato e di esclusione sono poste su un piano applicativo diverso dalle norme del singolo Stato in materia di ingresso ed espulsione dello straniero. Ne deriva che la norma in esame potrebbe essere suscettibile di un’interpretazione mediana secondo la quale sarebbero esenti da sanzioni tutti quei rifugiati che sono giunti nello Stato di approdo limitandosi solo a transitare per altri Paesi, mentre sarebbero sanzionabili quei rifugiati che abbiano ottenuto in altro Stato il riconoscimento della protezione e decidano di accedere nello Stato di approdo in violazione delle norme nazionali sull’immigrazione.
Tale interpretazione mediana, poi, troverebbe un adeguato supporto proprio nella disposizione sul “non refoulement” prevista all’articolo 33 della Convenzione di Ginevra, laddove si impedisce allo Stato di approdo di espellere il rifugiato verso Paesi dove quest’ultimo rischierebbe di essere altrettanto perseguitato. È evidente che il rifugiato può essere espulso verso uno c.d. Stato sicuro. A tal proposito, va ricordato che le restrizioni relative all’espulsione dei rifugiati nonché tutti i benefici sostanziali riconosciuti dalla Convenzione vengono riservati a colore che permangono sul territorio dello Stato di approdo e si trovino comunque in una situazione di regolarità: infatti, la Convenzione non impone agli Stati un rigido obbligo di prevedere nelle proprie legislazioni nazionali il riconoscimento di un particolare status ai rifugiati (Lülf, 2016: 167-186).
In verità, la Convenzione di Ginevra si limita solo a offrire agli Stati un certo grado di flessibilità nella individuazione e definizione di “Paese terzo sicuro”, ma, di certo, non contempla una regola assoluta a tenore della quale i rifugiati debbano trovare immediato e incondizionato accesso nel primo “Paese terzo sicuro” che incontrano. Se gli autori della Convenzione avessero voluto imporre una regola ferma in tal senso, lo avrebbero sicuramente stabilito in un’apposita disposizione normativa e soprattutto avrebbero esplicitato chiaramente l’obbligo per il primo Paese sicuro di ammettere i rifugiati. D’altro canto, il preambolo della Convenzione fa riferimento al pesante onere che la concessione di asilo può comportare in alcuni paesi e alla necessità di una cooperazione internazionale per impedire ai rifugiati di diventare una fonte di tensione tra gli Stati. Nel complesso, quindi già gli autori della Convenzione avevano riscontrato che l’applicazione rigida della regola del “Paese terzo sicuro” avrebbe potuto imporre oneri inutili ai Paesi vicini, in alcuni casi anche in conflitto tra di loro, lasciando così agli Stati ampia elasticità nell’individuazione dei migliori strumenti per fronteggiare situazioni di afflusso di persone richiedenti protezione.

2. Il sistema Schengen dopo Lisbona: dalla cooperazione all’integrazione.
Con l’integrazione nell’Unione europea, il sistema Schengen è diventato una componente essenziale dell’ordinamento giuridico dell’UE e della missione dell’UE di offrire “ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne nel che sia garantita la libera circolazione delle persone insieme a misure adeguate in materia di controllo delle frontiere esterne, asilo, immigrazione e prevenzione e lotta contro la criminalità” (art. 3, ap. 2, TUE).
In particolare, dall’entrata in vigore del trattato di Lisbona, gli obiettivi della cooperazione Schengen sono stati anche dettagliati nell’articolo 77 TFUE. Il legame tra libertà di circolazione e abolizione del controllo di frontiera interna, da un lato, e la nozione di cittadinanza europea, dall’altro, si basa ora anche sugli articoli 21 TFUE e 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Quest’ultimo articolo, in particolare, eleva a livello di diritto primario i principali obiettivi che erano già presenti trenta anni fa, quando l’accordo di Schengen fu firmato da cinque degli allora dieci membri della Comunità economica europea il 14 giugno 1985.
Nel corso dei successivi cinque anni dall’entrata in vigore del trattato di Lisbona, gli obiettivi dell’accordo di Schengen sono stati sviluppati nell’accordo per l’applicazione dell’accordo di Schengen (CAAS), che è ancora oggi il testo principale per il funzionamento del sistema, in particolare nei rapporti con i paesi al di fuori dell’UE. Fin dalla sua istituzione, la cooperazione Schengen si è concentrata sullo scambio di segnalazioni tra Stati membri attraverso il sistema d’informazione Schengen (SIS), che tratta le informazioni ritenute pertinenti in una cooperazione transfrontaliera. Gli avvisi possono riferirsi a persone che potrebbero aver partecipato a un reato grave o non avere il diritto di entrare o rimanere nell’UE (Swart, 2008: 243-265).
In termini tecnici, il SIS è una piattaforma informatica integrata da un sistema centrale, che è interconnesso con il sistema nazionale degli Stati membri di Schengen. La piattaforma originale è stata recentemente sostituita da una nuova piattaforma (SIS II), in cui sono state aggiunte nuove categorie di allerta.
L’integrazione dell’acquis di Schengen nell’UE nel 1999 ha avuto successo anche se sono state necessarie due soluzioni intermedie (De Capitani, 2014: 101-118). La prima soluzione ha riguardato la necessità di dividere l’acquis di Schengen, applicando il c.d. metodo comunitario alle politiche relative alle frontiere, all’immigrazione, all’asilo e alla cooperazione giudiziaria in materia civile e preservando il metodo “intergovernativo” per le politiche nel settore della cooperazione giudiziaria e di pubblica sicurezza in materia penale. Mentre queste due dimensioni erano presenti nella politica della vita reale da diversi anni, l’Unione europea e la Comunità europea hanno dovuto affrontare lo stesso obiettivo politico con misure complementari parallele adottate da maggioranze diverse in quadri istituzionali diversi.
La seconda soluzione consisteva nel definire il sistema Schengen come “cooperazione rafforzata” tra alcuni Stati membri dell’UE. Perfino la Corte di giustizia dell’Unione europea ha mostrato un aumento della simpatia per questa definizione quando ha affermato che «the coherence of the Schengen acquis and of future developments thereof means that the States which take part in that acquis are not obliged, when they develop it and deepen the closer cooperation which they have been authorised to establish by Article 1 of the Schengen Protocol, to provide for special adaption measures for the other Member States which have not taken part in the adoption of the measures relating to earlier stages of the acquis’ evolution» (così, CGUE, Causa C-482/08, United Kingdom v. Council, 2010, En: ECR, 2010, p. I-10413 ss.).
La necessità di una maggiore cooperazione operativa alle frontiere esterne dell’UE ha aperto la strada alla creazione nel 2004 di una nuova Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea (Frontex). I suoi compiti principali sono coordinare la cooperazione operativa tra gli Stati membri per quanto riguarda la gestione delle frontiere esterne, sviluppare un modello comune integrato di valutazione dei rischi, preparare valutazioni generali e specifiche dei rischi e assistere gli Stati membri che addestrano le loro guardie di frontiera nazionali elaborando standard di formazione comuni, fornendo formazione a livello europeo per i formatori di servizi nazionali, tenendo seminari e offrendo formazione complementare ai funzionari delle autorità competenti (Garcia, 2014: 37-68).
Dopo l’entrata in vigore del trattato di Lisbona e della Carta dei diritti fondamentali, è urgente una riorganizzazione degli obiettivi e del quadro istituzionale della cooperazione Schengen, tenendo conto che l’UE pone la persona al centro di la sua azione, stabilendo la cittadinanza dell’Unione e creando uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia e che il nuovo trattato richiede ora la graduale introduzione di un sistema di gestione integrata delle frontiere esterne (articolo 77 del TFUE).
In pratica, l’istituzione di una “gestione integrata” richiede una valutazione del rischio e deve essere effettuata a livello europeo in stretta interazione con tutti gli Stati membri che continuano a essere guidati da decisioni di sicurezza nazionale, anche quando si applicano le norme europee. Il rischio di incoerenza, anche quando si lavora con gli stessi strumenti a livello europeo, rimane molto elevato, in parte a causa delle diverse maggioranze politiche che potrebbero mettere in pericolo la protezione di beni comuni, come le frontiere esterne dell’UE.
Per evitare questi rischi, la Commissione ha stabilito tre fasi per lo sviluppo di un sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR) in una comunicazione del 2008. In primo luogo, devono essere creati e collegati punti focali nazionali per consentire i dati che vengono scambiati tra gli Stati membri e Frontex. In una seconda fase, saranno integrati strumenti comuni come i satelliti, insieme alle estensioni di sorveglianza ai paesi terzi. Nella terza fase, tutti i sistemi degli Stati membri saranno integrati in un ambiente comune di monitoraggio e scambio di informazioni che copra tutti i mari e le aree adiacenti dell’UE.
L’obiettivo di EUROSUR è quello di costruire un’immagine della situazione generale dell’UE sullo stato dei confini della stessa UE attraverso l’interconnessione delle immagini situazionali nazionali stabilite da ciascun centro nazionale di coordinamento. Ognuno di loro diventerebbe il “centro” di tutte le informazioni pertinenti provenienti da diverse autorità nazionali. L’immagine europea coprirà anche l’immagine di confine comune (Ellebrecht, 2014: 231-243).
Alla fine, Frontex e i centri nazionali di coordinamento sono la “spina dorsale” di EUROSUR, interconnessi attraverso un meccanismo che consente loro di condividere informazioni mantenendo il controllo sui dati che saranno tenuti in comune con chi e quando.
In conclusione, l’estensione dell’acquis di Schengen e l’adozione di un obiettivo ambizioso, come la gestione integrata delle frontiere, richiedono anche un riesame della governance di Schengen per come era stata istituita al momento della sua integrazione nell’Unione europea con l’entrata in vigore del trattato di Amsterdam.
Pertanto, è necessario limitare il rischio di misure nazionali che potrebbero mettere in pericolo l’abolizione dei controlli alle frontiere interne preparando, al contempo, una procedura di emergenza a livello dell’UE in caso di problemi alle frontiere esterne al fine di non compromettere il funzionamento generale della cooperazione Schengen.
Il nuovo sistema di valutazione si basa sull’articolo 70 del TFUE e tali valutazioni riguarderanno tutti gli aspetti dell’acquis di Schengen, compresa l’assenza di controlli alle frontiere interne. Il meccanismo di controllo sarà sotto la responsabilità congiunta degli Stati membri e della Commissione.
D’altro canto, il codice delle frontiere Schengen è stato modificato dal regolamento CE n. 562/2006, che stabilisce misure specifiche alle frontiere esterne in caso di carenze connesse al meccanismo di valutazione di Schengen e modifica le disposizioni esistenti che consentono il ripristino dei controlli alle frontiere interne nei casi di “grave minaccia al pubblico, alla politica o alla sicurezza interna”.
Ancora più interessanti sono le nuove disposizioni che affrontano carenze gravi e persistenti alle frontiere esterne. Tali carenze possono essere individuate e segnalate nelle relazioni di valutazione adottate conformemente al meccanismo di valutazione Schengen. Per lo stesso motivo, la Commissione può raccomandare agli Stati membri azioni specifiche che possono comprendere lo sviluppo di squadre europee di guardie di frontiera, conformemente al regolamento Frontex e/o la presentazione dei loro piani strategici per porre rimedio alla situazione.

 

3. Il sistema Dublino III per determinare la responsabilità dell’esame della domanda di asilo.
Il primo strumento adottato per l’amministrazione di alcuni aspetti della procedura di asilo nell’Unione europea è stato il cosiddetto “sistema di Dublino” per la determinazione dello Stato membro responsabile dell’esame di una domanda di asilo presentata nel territorio di uno degli Stati partecipanti. (Segati, 2014: 107-119; Marchegiani, 2014: 159-182).
La possibilità che i richiedenti asilo potessero circolare liberamente nell’area della libera circolazione era considerata una minaccia per il sistema, e quindi il meccanismo è stato istituito in modo che, in linea di principio, solo uno degli Stati potesse esaminare ogni richiesta di asilo e gli altri avessero la possibilità di rifiutare l’esame delle richieste se queste venivano presentate nuovamente in uno Stato diverso.
Tale approccio aveva come principale obiettivo quello di evitare che i richiedenti asilo non solo circolassero liberamente nel territorio dell’Unione, ma soprattutto non presentassero la richiesta nello Stato membro con la legislazione più favorevole anche se non costituente né il paese di destinazione finale né quello di ingresso.
Il sistema di Dublino contiene obiettivi e criteri gerarchici per identificare lo Stato responsabile dell’esame di una domanda di asilo. Questi si riferiscono all’idea generale che gli Stati sono responsabili delle loro azioni (e omissioni) nel campo dell’ingresso e del soggiorno degli stranieri. Include anche procedure per la presa in consegna dei richiedenti asilo, cooperazione amministrativa e conciliazione (Hurwits, 1999: 646-648; Carlier, 2007: 161-163).
Il primo criterio per l’attribuzione della responsabilità per l’esame di una domanda di asilo è basato sulla garanzia del rispetto dell’unità familiare. Gli altri criteri hanno lo scopo di determinare quale Stato ha contribuito in larga misura al reddito o alla residenza del richiedente nei territori degli Stati membri, concedendo un visto o un permesso di soggiorno o non essendo sufficientemente diligente nel controllo delle frontiere. Nella prima versione di questo sistema, questi criteri di assegnazione erano accompagnati da due distinte clausole di flessibilità, il cui uso in linea di principio era considerato in via discrezionale e che consentivano agli Stati di accettare domande di asilo anche nei casi di mancata conformità con i criteri sopra indicati. In primo luogo, la cosiddetta clausola di sovranità consentiva di esaminare le domande di asilo presentate loro. In secondo luogo, la cosiddetta clausola umanitaria consentiva agli Stati di accettare domande di asilo per motivi umanitari e culturali.
La prima versione di questo meccanismo fu la Convenzione di Dublino del 1990, sulla determinazione dello Stato responsabile dell’esame delle domande di asilo presentate nel territorio degli Stati membri, approvata il 15 giugno 1990 ed entrata in vigore il 1 settembre del 1997. Questo è stato uno dei primi frutti della cooperazione intergovernativa tra gli Stati membri della Comunità europea al fine di raggiungere l’obiettivo stabilito nell’atto unico europeo di istituire un mercato interno, definito come un’area comune di libera circolazione Nessun controllo alle frontiere interne. Questa Convenzione era praticamente identica alla parte della Convenzione di Schengen (titolo II, capitolo VII), firmata nello stesso anno, che cessò di applicarsi con l’entrata in vigore della Convenzione di Dublino degli Stati parti di entrambe le convenzioni.
Successivamente, con l’attribuzione all’Unione Europea di una competenza condivisa per l’istituzione di misure di asilo nel Trattato di Amsterdam (Art. 73.K), le disposizioni della Convenzione di Dublino sono state incorporate nel Regolamento CE n. 343/2003, noto come Dublino II. Ciò è stato accompagnato da altri due strumenti per migliorare la sua applicazione: un regolamento per lo sviluppo della cooperazione tra le autorità statali e per stabilire una rete di trasmissione elettronica sicura dei dati chiamata (Regolamento CE n. 1560/2003) DubliNet; e il Regolamento EURODAC n. 2725/2000, per l’istituzione di una banca dati per l’archiviazione dei dati relativi alle impronte digitali dei richiedenti asilo e la loro trasmissione tra Stati membri. I tre regolamenti costituivano il cosiddetto sistema di Dublino nella prima fase dell’applicazione della politica europea in materia di asilo, come previsto dal programma di Tampere (1999-2004).
Nell’ambito della cosiddetta seconda fase dell’istituzione di una politica europea comune in materia di asilo o di sistema, è stato adottato un nuovo regolamento (regolamento n. 604/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013), noto come Dublino III. Sebbene non sia mai stato inteso come una riforma radicale di un sistema già ampiamente criticato per la sua inefficienza e ingiustizia (Jaillard, 2010: 168-169; Peers, 2011: 362), non sono mai state accettate le proposte per miglioramenti sostanziali del ricongiungimento familiare e la possibilità di stabilire una procedura per coprire la sospensione dei trasferimenti di richiedenti asilo verso uno Stato membro responsabile in determinate circostanze (Peers, 2013).
Tuttavia, in quest’ultima versione del sistema di Dublino, la sistematizzazione e la disposizione dell’intero meccanismo sono state approvate, i diritti dei richiedenti asilo e gli obblighi degli Stati sono stati chiariti, la protezione dei minori e delle persone a carico è trattata con maggiore profondità e sono stati predisposti un delicato meccanismo di allerta precoce, insieme a una risposta alla crisi e alla capacità di gestione e a un meccanismo per l’accordo tra gli Stati. Il nuovo regolamento include anche in parte le interpretazioni di alcune delle disposizioni più controverse che la Corte di giustizia dell’Unione europea e la Corte europea dei diritti dell’uomo hanno stabilito nelle loro pronunce pregiudiziali. Tuttavia, il sistema rimane basato sugli stessi criteri generali per l’attribuzione della responsabilità e sul falso presupposto che i sistemi di asilo negli Stati Parte siano comparabili in termini di possibilità di ottenere protezione, nonché di contenuto di tale protezione (Ippolito e Velluti, 2011: 24-62).
In via preliminare, si dovrebbe rilevare brevemente che, ai sensi del regolamento Dublino II, l’articolo 15 (la cosiddetta “clausola umanitaria”) dovrebbe essere interpretato nel senso che uno Stato membro che non è competente a esaminare la domanda di asilo in conformità con i criteri dei regolamenti, può comunque adottare provvedimenti sulle richieste di asilo secondo la clausola di “sovranità” quando, nello Stato formalmente competente si pongano delle violazioni all’Articolo 3 o all’Articolo 8 della CEDU (articoli 4 o 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE) ovvero si possa adottare una nozione di “trattamento inumano” e di “famiglia” diversi e più ampi di quelli applicati nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Infine, nel regolamento Dublino III, le tre parti della clausola umanitaria del precedente regolamento Dublino II sono state separate: la sezione sui minori non accompagnati è incorporata nel primo criterio comune per la determinazione dello Stato membro responsabile nel sistema (articolo 8); la sezione sulla dipendenza è inclusa nell’articolo 16; e la parte più aperta o libera è inclusa nel secondo paragrafo dell’articolo 17, subito dopo la clausola di sovranità.
Il secondo paragrafo del succitato articolo 8 incorpora la parte della precedente clausola umanitaria relativa ai minori, ma ha una portata più limitata. Innanzitutto, ai fini del ricongiungimento del minore non accompagnato con il proprio parente, viene richiesto che quest’ultimo sia “legalmente presente” in un altro Stato membro. In secondo luogo, il paragrafo 2 dell’articolo 8 richiede un controllo “basato su un esame individuale” che verifichi la capacità del parente del bambino di prendersene cura.

4. Considerazioni conclusive.
Alla luce di quanto sopra esposto, è possibile evidenziare come il sistema Schengen non proibisca la domanda di asilo alle frontiere dell’UE.
Ed è estremamente ingenuo presumere che la reimposizione dei controlli alle frontiere cesserebbe di provocare tutti i movimenti di richiedenti asilo tra gli Stati membri. In effetti, le regole di Dublino hanno origine nelle discussioni del Consiglio d’Europa negli anni ’80 e inizialmente non erano collegate al progetto Schengen (Hurwitz, 2009).
A questo punto, si pone la questione se il sistema Schengen può alimentare i flussi di asilo. Per quanto riguarda le statistiche (Saunders, 2015), chiaramente no. I flussi di richiedenti asilo nel 2014 hanno raggiunto il livello del 1992. Negli ultimi anni ci sono stati aumenti e diminuzioni, che possono essere chiaramente ricondotti agli eventi nei Paesi di origine.
In effetti, i richiedenti asilo che arrivano nell’UE hanno spesso già attraversato molti confini dell’Asia e dell’Africa e coloro che arrivano in Grecia o in Italia hanno in programma di attraversare alcuni confini europei comunque dopo il loro arrivo (Baxer; Robinson and Hope, 2015). Sono fuggiti dalla povertà o dalle persecuzioni, hanno pagato una piccola fortuna ai trafficanti, sono stati spesso maltrattati sulla strada per l’UE e hanno subito un viaggio in mare brutale e pericoloso. L’ipotesi dell’UE che il ritiro delle navi di soccorso nel Mediterraneo potesse dissuaderli dall’arrivo si è rivelata tragicamente negativa. Rispetto a tutto ciò, è necessario chiedersi se il ripristino dei controlli alle frontiere Schengen possa dissuadere chiunque voglia raggiungere l’Europa.
Sebbene abbia più senso, dal punto di vista della distribuzione più uniforme, insistere sull’onere della ripartizione dei richiedenti asilo tra gli Stati membri, tale idea presenta una serie di problemi politici. Poiché gli Stati membri non sono disposti ad avere più richiedenti asilo, diverse proposte per la ripartizione degli oneri sono ripetutamente fallite dagli anni 1990.
Questo è il motivo per cui la domanda è se l’UE debba o meno fermare l’arrivo dei rifugiati. La risposta può essere affermativa se la si considera nella misura in cui non è stato dato un aiuto sufficiente (sotto forma di trasferimento di rifugiati) a Grecia e Italia; al contrario la risposta dell’UE su questo tema è stata insufficiente solo perché gli Stati membri, dopo aver votato in seno al Consiglio (formato dai ministri nazionali), hanno impedito all’UE di adottare una decisione di ricollocazione modestamente più ambiziosa.
La questione centrale è, quindi, il ruolo dei politici nazionali. Sebbene il Parlamento europeo abbia un ruolo decisionale comune nella maggior parte delle leggi in materia di asilo, non ha la solita funzione quando si tratta della decisione di ricollocazione, in quanto si tratta di una misura di emergenza. E a loro volta, i politici nazionali non fanno parte di un partito anti-rifugiato, ma rispondono alla percentuale significativa dell’opinione pubblica che non vuole ancora vedere un numero significativo di persone che rimangono nell’UE. Coloro che desiderano un approccio più liberale ai rifugiati e alle migrazioni dovrebbero concentrarsi sul convincere i propri concittadini, non incolpare l’UE (Peers, 2015a).
Tenendo presente tutto ciò, cosa dovrebbe fare l’UE? Innanzi tutto, considerando la situazione all’interno dell’UE, è ovvio che ci deve essere una qualche forma di assistenza (molto più di quanto previsto nelle decisioni sulla ricollocazione approvata) per gli Stati membri che hanno gran parte del carico. Come sottolineato all’inizio, il concetto di distribuzione del carico è intrinseco al diritto internazionale dei rifugiati (Gilbert, 2015; Ignatieff, 2015). È inoltre riconosciuto dal diritto dell’UE dall’articolo 80 del TFUE, che fa riferimento al principio di solidarietà tra gli Stati membri.
In secondo luogo, è chiaro che è necessario, da un lato, un maggiore coordinamento delle politiche nazionali all’interno di un quadro globale dell’UE attraverso l’istituzione di nuovi forum, dall’altro lato, un aumento dell’importo complessivo dell’aiuto umanitario per coloro che arrivano sulle rive degli Stati membri.
In terzo luogo, su un argomento simile, l’interpretazione coerente delle norme dell’UE deve essere migliorata. Esistono troppi esempi di approcci divergenti alla legislazione dell’UE che in linea di principio dovrebbero essere “uniformi” (sebbene gli Stati membri abbiano spazio per applicare regole più rigorose). Questi tipi di problemi possono essere affrontati in parte attraverso il già citato quadro di coordinamento, ma sono chiaramente necessarie altre misure.
Più in generale, l’UE dovrebbe riflettere su un ambito più ampio e cercare una maggiore armonizzazione pratica: ad esempio, la trasformazione dell’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo in un organo in grado di prendere decisioni sulle domande di asilo in casi di “overflow” (se necessario, attraverso il distacco di funzionari nazionali per la durata) e/o la creazione di una corte d’appello europea comune in materia di asilo. Esistono ancora grandi differenze nei tassi di riconoscimento dei rifugiati tra i Paesi, nonostante un acquis giuridico comune. Nel frattempo, la Commissione deve intensificare le azioni di infrazione per violazione del diritto di asilo e immigrazione dell’UE.
Quarto, in generale, Schengen dovrebbe sopravvivere? Ciò deriva dall’analisi precedente secondo cui la fine del sistema Schengen e il ripristino dei controlli alle frontiere interne avrebbero probabilmente un impatto limitato sui flussi globali di migranti e rifugiati che arrivano nell’UE.
Ma se gli Stati membri intendono garantire che i migranti irregolari e i richiedenti asilo non attraversino le frontiere ignorando le norme di Dublino, dovrebbero ripristinare i controlli alle frontiere interne con vedette, recinzioni di costruzione e installazione di guardie di frontiera attraverso molte migliaia di chilometri di frontiere comuni.
D’altro canto, l’obbligo di base di sbloccare i controlli alle frontiere interne è stabilito nei trattati e quindi una sospensione permanente di Schengen richiederebbe una modifica del trattato. Un ragionevole compromesso potrebbe essere quello di modificare le norme di Schengen per consentire sempre più il controllo delle frontiere interne in maniera temporanea quando l’intelligence condivisa tra gli Stati membri suggerisce che un gran numero di immigrati irregolari e richiedenti asilo probabilmente attraverseranno una frontiera interna (Peers, 2015b).
In quinto luogo, Dublino dovrebbe sopravvivere? È possibile rispondere a questa domanda ponendo un ulteriore quesito sul quando gli Stati membri saranno disposti a sostenere un sistema di ricollocazione molto più ambizioso. In tal caso, una parte significativa dell’onere eccessivo sostenuto da alcuni Stati membri verrebbe ridistribuita. I richiedenti asilo trarrebbero inoltre vantaggio da migliori condizioni e da una buona possibilità di ottenere protezione di conseguenza, anche se sarebbe meglio tener conto il più possibile delle loro preferenze in qualsiasi sistema di ricollocazione, al fine di ridurre i movimenti secondari.
In sesto luogo, l’entusiasmo individuale dei difensori dei rifugiati dovrebbe essere sfruttato il più possibile, ma ciò farebbe sorgere ancora altre domande. Perché non cercare di reperire fondi dal bilancio dell’UE per pagare coloro che sono disposti e in grado di fornire sostegno umanitario o di altro tipo a rifugiati e richiedenti asilo in uno Stato membro sovraccarico o addirittura in uno Stato terzo? (Ciò potrebbe integrare i programmi UE esistenti per i volontari). Perché non rivolgere una raccomandazione agli Stati membri, promuovendo la sponsorizzazione privata dei rifugiati per ridurre l’onere per i contribuenti? Pertanto, anche la famiglia e gli amici, le imprese e le organizzazioni non governative dovrebbero essere autorizzate a sponsorizzare e (ad esempio) le università potrebbero chiedere se gli studenti, il personale e gli studenti sarebbero disposti a sponsorizzare i rifugiati che soddisfano i criteri per iscriversi ai corsi.
In effetti, la distribuzione delle masse di rifugiati non è solo un principio dell’UE, ma anche e soprattutto un requisito del diritto internazionale.
Mentre i rifugiati in questi Paesi possono essere al sicuro da persecuzioni immediate, affrontano difficili condizioni di vita. D’altro canto, il sostegno alimentare da parte delle agenzie delle Nazioni Unite è stato dimezzato. Un maggiore sostegno dell’UE a questi Stati non deve necessariamente essere sotto forma di ammissione di rifugiati: potrebbe essere fornito un contributo finanziario aggiuntivo per aumentare il tenore di vita dei rifugiati stessi.

Avv. Vincenzo Maria Scarano

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