Diritto amministrativo

Le pratiche commerciali scorrette.

1. Premessa.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 2414, emessa in data 14.04.2020, consente una breve ricognizione circa la definizione di pratica commerciale scorretta nonché una interpretazione logico – sistematica delle norme del Codice del Consumo che ne definiscono i caratteri. Sotto altro profilo, il Collegio si è concentrato sui limiti della sindacabilità del provvedimento sanzionatorio, emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “AGCM” o “Antitrust”, a opera del giudice amministrativo.

2. Definizioni.
La tutela dei consumatori costituisce una delle principali finalità perseguite nei trattati europei (Articolo 4, paragrafo 2, lettera f), e articoli 12, 114 e 169 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE); articolo 38 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea), nonché oggetto di specifiche direttive, cui il legislatore nazionale ha dato seguito con l’emanazione del d.lgs. 6.9.2005 n. 206 (Codice del Consumo).
Nel corso del tempo, la tutela del consumatore è stata rafforzata attraverso l’individuazione di una serie pratiche dannose poste in essere da soggetti qualificati come professionisti e/o imprese. Tali condotte lesive sono state definite “pratiche commerciali scorrette” e sono frutto della trasposizione nel diritto nazionale, segnatamente nel Codice del Consumo) della: i) Direttiva 29/2005/UE con d.lgs. 2.8.2007 n. 142; ii) Direttiva 83/2011/UE con d.lgs. 21.02.2014 n. 21.
In generale, l’art. 18 co. 1 let. d) d.lgs. 206/2005 prevede che per pratica commerciale si intende “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.
L’art. 20 precisa che sono vietate quelle pratiche commerciali scorrette che, ai sensi dei commi 2 e 3, si sostanziano laddove la condotta posta in essere:
a. “è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”;
b. “pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo”.
I commi 4 e 5 prevedono che, in ogni caso, si definiscono scorrette sia le pratiche ingannevoli (Artt. 21 a 23) che quelle aggressive (Artt. 24 a 26).
In merito alle tipologie citate, gli artt. 23 e 26 stilano una vera e propria lista di fattispecie tipiche, cd. liste nere, (ad esempio “affermazione non rispondente al vero, da parte di un professionista, di essere firmatario di un codice di condotta” etc.) al fine di individuare con certezza le condotte da censurare sulla base di elementi fattuali incontrovertibili.
Quanto precede evidenzia la necessita di fare luce sul rapporto che lega le norme in materia di pratiche ingannevoli o aggressive con l’art. 20 che definisce in maniera generica le pratiche commerciali scorrette.

3. Le pratiche commerciali scorrette.
La giurisprudenza più recente ha precisato in linea generale che “una pratica commerciale può definirsi scorretta laddove sia contraria alla diligenza professionale e sia idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori” [1].
In merito, appare condivisibile la ricostruzione del Consiglio di Stato laddove afferma che “le “pratiche commerciali scorrette” di cui all’art. 20 comma 2 del Codice del Consumo costituiscono un genus unitario di illecito, i cui elementi costitutivi sono definiti dalla norma, dotato di autonoma portata disciplinare cui attingere in via residuale, e non vanno intese come una mera clausola “ricognitiva”.
In buona sostanza, viene messo in luce il carattere generale e residuale della definizione di pratica commerciale scorretta soprattutto se posta a confronto con i principi inerenti alle pratiche ingannevoli e aggressive. Queste ultime rientrano nel genus descritto nell’art. 20 ma sono caratterizzate da una tipizzazione più specifica delle condotte vietate.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha elaborato un vero e proprio vademecum in merito alla valutazione della condotta di un determinato operatore di mercato; fornendo all’AGCM una sorta di cronologia delle considerazioni da effettuare ai fini della irrogazione della sanzione. Infatti, il Supremo Collegio ha affermato che:
a. “occorre prima stabilire se la condotta contestata possa essere inquadrata all’interno delle “liste nere” (di cui agli articoli 23 e 26): in caso di risposta positiva, la pratica dovrà qualificarsi scorretta senza che si renda necessario accertare la sua contrarietà alla «diligenza professionale» e la sua concreta attitudine «a falsare il comportamento economico del consumatore»”;
b. “qualora la pratica non sia ricompresa in nessuna delle due fattispecie presuntive, va accertato se ricorrono gli estremi della pratica commerciale ingannevole (artt. 21 e 22) oppure aggressiva (artt. 24 e 25): in tal caso, la verifica di ingannevolezza ed aggressività integra di per sé la contrarietà alla «diligenza professionale»”;
c. “ove i precedenti tentativi di sussunzione non risultino percorribili, non resta che ricorrere alla norma di chiusura sussidiaria di cui all’art. 20, comma 2: la mancata caratterizzazione dell’illecito in termini di ingannevolezza e aggressività, impone di accertare in concreto il grado della «specifica competenza e attenzione» che «ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti», tenuto conto delle peculiarità del caso di specie” .
L’esegesi delle norme in materia di pratiche commerciali identifica, quale elemento centrale, la cd. diligenza professionale intesa come “il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attivita’ del professionista” (Art, 18 co. 1 let. h)).
Infine, secondo la cronologia delle valutazioni delineata: se la rispondenza a una delle fattispecie tipiche, appartenenti alle cd. liste nere (Artt. 24 e 26), non lascia ulteriore spazio a dubbi circa l’illegittimità della condotta, la valutazione circa la ingannevolezza o l’aggressività nei casi rimanenti prevede una ricognizione più approfondita delle pratiche poste in essere, alla luce della minor specificità delle condotte descritte negli artt. 24 e 25. Di conseguenza, l’art. 20 costituisce una norma di chiosa essendo portatrice di criteri generali di carattere sostanzialmente residuale.
La funzione pratica della norma appare quella di ampliare la tutela per il consumatore ben oltre la casistica delle pratiche ingannevoli e aggressive.
In conclusione, occorre affermare che il percorso logico delineato dal Supremo Collegio appare totalmente in linea con la ratio della tutela del consumatore, come concepita nel paragrafo 29 della Direttiva 29/2005/UE, in quanto preordinata a fornire “un elevato livello comune di tutela dei consumatori”.

4. Istruttoria e sindacabilità del giudice amministrativo.
Un ulteriore profilo di interesse riguarda l’istruttoria condotta dall’AGCM. Tale attività risulta regolata con Delibera 1.4.2015 n. 25411 ed è configurata come ampiamente discrezionale poiché “non è il risultato di un confronto meccanico con un parametro rigido ma è il precipitato d’una scelta dei termini di riferimento che, se dotati di un carattere opinabile, una discutibile giurisprudenza reputa rimessi all’opera incensurabile dell’autorità” [2].
Tale interpretazione, peraltro maggioritaria, appare un implicito limite alla giurisdizione del giudice amministrativo laddove il Codice del Processo Amministrativo prevede una serie di casi tassativi in cui risulta esperibile un sindacato nel merito delle scelte della P.A [3].
Infatti, al di fuori di tali fattispecie, nel caso di esercizio della discrezionalità (proporzionalmente alla intensità di tale discrezionalità) da parte della P.A., un sindacato nel merito delle scelte amministrative configurerebbe in capo al giudice un potere di intervento diretto in un campo riservato dalla legge alle cure della P.A. e, di conseguenza, una violazione del cd. principio di “riserva di amministrazione”.
Al contrario, come emerge nella sentenza n. 2414/2020, la stessa struttura dell’illecito, delineato nel Codice del Consumo, presuppone, in capo al giudice amministrativo, un penetrante potere di controllo sui fatti posti alla base della irrogazione della sanzione. Infatti, “le sanzioni amministrative in senso stretto ? quelle che costituiscono reazione dell’ordinamento alla violazione di un precetto, ed a cui è estranea qualunque finalità ripristinatoria o risarcitoria ? sono inflitte nell’esercizio di un potere ontologicamente diverso dalla discrezionalità amministrativa che presuppone una ponderazione di interessi” [4]. A maggior riprova di quanto precede, il Consiglio di Stato ha argomentato che “la sussunzione delle circostanze di fatto nel perimetro di estensione logica e semantica dei concetti giuridici indeterminati è attività intellettiva ricompresa nell’interpretazione dei presupposti della fattispecie normativa, in quanto il tratto “libero” dell’apprezzamento tecnico si limita qui a riflettere esclusivamente l’opinabilità propria di talune valutazioni giuridiche, tecniche ed economiche”.
In analogo caso il Consiglio di Stato si era già espresso affermando che “lo sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione amministrativa non sia predicabile quando si tratti semplicemente di fissare il significato della fattispecie normativa sanzionatoria ad opera del giudice chiamato alla sua interpretazione”,  essendo invece configurabile “solo in caso di superamento dei limiti dell’attività integrativa del giudice amministrativo, qualora si risolva nella enucleazione di criteri extralegali di integrazione del diritto positivo (preordinati alla valutazione dell’operato della pubblica amministrazione) del tutto incompatibili con le direttrici di valore espresse dall’ordinamento generale”.
Pertanto, il potere del giudice amministrativo in merito alle sanzioni emesse dall’Antitrust non può limitarsi a un semplice controllo “sotto il profilo della congruenza logica e della razionalità” ma spingersi sino alla valutazione dei fatti concreti e delle modalità di apprezzamento degli stessi in sede di istruttoria.

5. Conclusioni.
In conclusione, l’attività sanzionatoria dell’AGCM prescinde dalla pura discrezionalità amministrativa poiché fondata sulla ricerca di quegli elementi che permettano di ricondurre la condotta posta in essere dall’operatore di mercato a una delle fattispecie previste dalle norme del Codice del Consumo.
Sulla base di quanto precede, il giudice amministrativo può concretamente apprezzare i fatti posti a base dell’istruttoria non incontrando il limite della tassatività dei casi di giurisdizione di merito come elencati nell’art. 134 c.p.a.
Sotto tale profilo, nel caso di specie, il Collegio ha censurato sotto vari aspetti l’istruttoria dell’Antitrust poiché non ha fornito alcuna prova concreta del legame tra la condotta dell’operatore economico e il pregiudizio subito dai consumatori.
Inoltre, nell’apprezzamento dei fatti in sede di istruttoria, la giurisprudenza amministrativa ha delineato un percorso logico, sulla base di un preciso criterio cronologico delle valutazioni, volto alla necessità di ricondurre la condotta dell’operatore alle fattispecie tipiche previste dalle norme sanzionatorie. In tal senso, viene affermato un principio di tipicità che va “ad attenuarsi” sino alla comparazione delle condotte oggetto di istruttoria con le previsioni di una chiosa generale (Art. 20) che definisce in via residuale le caratteristiche di una pratica commerciale scorretta.

Avv. Angelo Ascani

Riferimenti bibliografici e note.

[1] Cons. st., Sez. VI, 12.03.2020 n. 1751.

[2] E. Follieri, “Il sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato”, 2014, p. 2 ss, in www.giustamm.it

[3] Art. 7 co. 6 d.lgs. 7.7.2010 n. 104 “Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134. Nell’esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione”.

[4] Cons. st., Sez. VI, 14.04.2020 n. 2414.

[5] Cons. St., Sez. VI, 15.07.2019 n. 4990.

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