Diritto amministrativo

Le società miste. Profili di criticità nella scelta del socio privato: questione rimessa all’interpretazione della Corte di Giustizia Europea.

1. Premessa.
La crisi economica che da più di due lustri affligge il sistema italiano nel suo complesso ha spinto tutti i Governi succedutisi negli ultimi anni verso il varo di politiche improntate al principio di spending review. I tagli lineari, oltre che ridimensionare il budget delle amministrazioni centrali, hanno chiesto un pesante contributo anche alla finanza locale. Pertanto, Comuni, Province etc. sono stati costretti a implementare un sostanziale riassetto nell’esercizio delle proprie funzioni finalizzandole all’attuazione dei precetti cristallizzati negli artt. 97 Costituzione (efficienza, efficacia ed economicità) e 82 (equilibrio di bilancio) della Costituzione. Sono state pertanto ridisegnate le modalità di erogazione dei servizi pubblici locali poiché espressione di funzioni sicuramente irrinunciabili ma particolarmente onerose. Gli EE.LL., in origine, hanno provveduto in via diretta alla erogazione di detti servizi per poi, nell’ottica di efficientamento e di riduzione dei costi, rivolgersi al mercato, mediante procedure di evidenza pubblica, o a soluzioni alternative come società in house [1] o società partecipate.
Il modello della società partecipata dal pubblico, segnatamente della società mista, è stato preferito al fine di mantenere un certo controllo sulla erogazione dei servizi pubblici; tuttavia, il fenomeno ha vissuto una fase di degenerazione attraverso la costituzione di una serie di soggetti giuridici di fatto caratterizzati da una mission totalmente svincolata dalla finalità istituzionale dell’ente di riferimento ovvero perennemente in perdita etc.
La necessità di riassetto del settore è stata delineata con gli artt. 13 e 14 della 7.8.2015 n. 124, nell’ambito di una complessiva riforma della pubblica Amministrazione e concretamente attuata con d.lgs. 19.08.2016 n. 175 (Testo Unico delle Società Partecipate). Nel cennato quadro si colloca il contributo odierno.
Sotto tale profilo, l’ultima riforma ha stabilito non solo i casi in cui possano essere costituite le società a partecipazione pubblica ma anche le relative modalità nonché i limiti quantitativi e qualitativi del fine perseguito.
In ogni caso, il focus principale è costituito dalla natura del socio privato che deve essere necessariamente scelto con una procedura di evidenza pubblica ad hoc come stabilito dall’art. 5 co. 9 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici). A tal riguardo, è stato sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato, e da esso alla Corte di Giustizia Europea, il particolare aspetto legato alla scelta del socio privato sotto il profilo della quota minima a esso riservata.
In tal senso, la Corte di Giustizia Europea è stata chiamata a stabilire la legittimità della partecipazione alla gara per la scelta del socio privato, e per l’affidamento contestuale del servizio, della partecipazione di un A.T.I. composta da un soggetto privato e un soggetto totalmente pubblico.
Nelle more del rinvio pregiudiziale alla CGE viene richiesto se tale partecipazione indiretta all’interno della compagine privata possa violare i principi comunitari in tema di evidenza pubblica e di concorrenza.

2. Le società miste.
Le società miste sono persone giuridiche[2] il cui capitale è detenuto, pro quota, da un partner pubblico e da un partner privato.
Se si tratta di una società a maggioranza pubblica viene identificata a “prevalenza pubblica”, in caso contrario, viene definita “con capitale pubblico minoritario”.
Si tratta di un modello sicuramente riconducibile alla figura del Partenariato Pubblico Privato Istituzionalizzato[3], genus del Partenariato Pubblico Privato, che, come evidenziato nella normativa comunitaria, laddove costituito viene annoverato come una vera e propria tipologia di operatore economico[4].
In ogni caso, seppure tali forme di cooperazione tra pubblico e privato siano ammesse da detta normativa comunitaria e nazionale, rimane fermo “il principio che il ricorso al mercato costituisce la regola, mentre altre soluzioni [la Società in-house e la Società Mista, ndr] sono delle eccezioni che vanno motivate in base ad analisi di mercato che dimostrino l’inadeguatezza dell’offerta privata”[5].
Sotto tale profilo, la differenza tra la società in house e la società mista consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione, in forza del cd. “principio del controllo analogo”, mentre la figura della società mista a partecipazione pubblica differisce per la presenza di un socio privato scelto con una procedura ad evidenza pubblica, che confluisce in un modello societario del tutto nuovo nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.
Tuttavia, considerato che, a giudizio della Commissione Europea[7], alle società miste non è preclusa la partecipazione alle procedure a evidenza pubblica; l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che venga svolta un’unica gara per la scelta del socio e contestualmente l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto[6].
Tale modello organizzativo è risalente nel tempo poiché disciplinata sin dalla l. 8.6.1990 n. 142, primo testo normativo in materia di autonomie locali.
Detta disciplina, inerente alla gestione dei servizi pubblici di interesse locale, è successivamente confluita nell’art. 113, comma 5, lett. b) d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (Testo Unico degli Enti Locali) a oggi abrogato con l’art. 28 co. 1 let. d) d.lgs. 19.08.2016 n. 175.
Nell’ottica di esigenze di razionalizzazione[8] e apertura al mercato, nel solco dei principi delineati dalla normativa comunitaria, la disciplina tratteggiata è stata sostanzialmente innovata con l’introduzione dell’art. 4 d.lgs. n. 175/2016.
Detta esigenza di razionalizzazione è stata attuata ponendo i seguenti limiti alla possibilità per gli EE.LL. di riferimento di costituire una società partecipata:
a. perseguimento delle attività istituzionali dell’Ente Locale;
b. nel novero delle seguenti attività: i) “produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi”; ii) “progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016”; iii) “realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’articolo 180 del d.lgs. n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2” ; iiii) “autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento”; iiiii) “servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lett. a), del decreto legislativo n. 50 del 2016”.
Quanto precede, alla luce degli orientamenti espressi dalla dottrina e dalla giurisprudenza, deve essere letta in combinato disposto con l’art. 180 d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici) laddove permette la sottoscrizione alle Pubbliche Amministrazioni di contratti di partenariato pubblico privato finalizzati a favorire l’integrazione delle due componenti al fine del perseguimento di finalità di interesse generale.
In effetti, il modello ordinamentale della società mista consente di cogliere “gli ulteriori vantaggi che potrebbero derivare dall’attribuzione al socio privato di una posizione significativa nella gestione mediante una partecipazione maggioritaria e il socio pubblico potrebbe esercitare poteri minimi per intervenire nella gestione ed esercitare i controlli per la tutela di interessi pubblici”[9].
Pertanto, il modello descritto è sostanzialmente improntato alla ricerca di un bilanciamento tra esigenze di controllo pubblico su servizi di interesse generale e il rispetto della normativa europea che conferisce carattere primario alla tutela dei principi legati alla concorrenza tra operatori economici finanche prefigurando un vero e proprio diritto al mercato declinato nella possibilità di esercitare, a beneficio dei privati, una tutela in tal senso.

3. La scelta del socio privato.
In base all’ art. 17 co. 1 del d.lgs. 175/2016 nelle società miste “la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al 30% e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica”.
Il socio privato deve farsi carico in tutto o in parte [massima, ndr] del rischio operativo relativo alla erogazione del servizio”[10] poiché unanimemente riconosciuto come il soggetto portatore del know-how e della maggior parte delle risorse economiche destinate agli investimenti per l’attuazione dell’affidamento aggiudicato.
Peraltro, è stata la stessa Commissione Europea[11] ad aver tratteggiato le caratteristiche della collaborazione tra pubblico e privato.
a. la durata mediamente lunga della collaborazione tra partner pubblico e partner privato;
b. il finanziamento è principalmente a carico della parte privata cui può sommarsi una quota di finanziamento pubblico;
c. il ruolo del soggetto pubblico è costituito dalla definizione degli obiettivi strategici mentre sul privato grava la parte più consistente costituita dal finanziamento, progettazione, attuazione del progetto;
d. il privato sostiene in massima parte il rischio economico legato all’operazione.
La relativa scelta, in base all’ art. 5 co. 9 d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici), ogniqualvolta sia consentito procedere alla costituzione di una società mista, deve avvenire obbligatoriamente mediante procedura a evidenza pubblica.
Peraltro, il ricorso al modello della società mista deve essere adeguatamente motivato, come verrà infra chiarito, poiché permane in capo alla P.A. un penetrante potere di controllo sull’affidamento disposto seppure il socio operativo sia chiaramente quello privato[12].
Il particolare obbligo di motivazione appare come la spia del sostanziale favor del legislatore per il ricorso al mercato tout court che emerge con altrettanta chiarezza laddove la costituzione di una società mista viene giustificata unicamente se posta in relazione a uno specifico affidamento.
Di talché, detta architettura societaria non può risultare affidataria di una serie di contratti per evidenti necessità di salvaguardia del principio di concorrenza. In tal senso, a parere della dottrina e della giurisprudenza, vige un sostanziale divieto circa la costituzione di una società a capitale misto cd. “generalista”.
Un ulteriore profilo, che emerge nell’ambito della scelta del socio privato, è costituito dall’oggetto della procedura laddove la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che “l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto”[13].
Pertanto, la costituzione di una società mista, da parte della P.A., da luogo all’avvio di una procedura a evidenza pubblica caratterizzata da un doppio oggetto: i) la scelta del socio privato; ii) l’affidamento del servizio pubblico.

4. Il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Nel caso di specie, l’amministrazione aveva bandito una procedura a evidenza pubblica per la scelta del socio privato e contestuale affidamento del servizio scolastico integrato fissando la quota di partecipazione del partner pubblico al 49%.
Tra gli altri, aveva formalizzato la propria partecipazione alla gara un R.T.I. (Raggruppamento Temporanea tra Imprese) costituita da una società privata e una società totalmente partecipata dal pubblico (peraltro la stessa amministrazione che ha indetto la procedura).
Di conseguenza, la quota pubblica, tra partecipazione diretta e indiretta, si sarebbe attestata sul 73%.
Pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice ha provveduto alla esclusione dell’R.T.I.
La farraginosità dei presupposti su cui si è basata l’intera procedura era già stata evidenziata in un parere specifico emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[14], sotto differenti profili:
a. l’allocazione del rischio operativo deve corrispondere alle finalità dell’istituto della società mista come inteso dal legislatore. Pertanto, il maggior rischio economico e onere di gestione dovrebbe essere posto a carico del privato;
b. la scelta di ricorrere alla costituzione di un Partenariato Pubblico Privato non è stata adeguatamente motivata. Peraltro, in fattispecie analoga, anche il TAR Lazio aveva giudicato non rispondente alla ratio della normativa in materia di società miste l’affidamento del servizio integrato scolastico[16];
c. “non risultano neppure rispettate le disposizioni di cui all’articolo 17, commi 1 e 3, del TUSPP, nella parte in cui dispongono che la società mista deve avere come oggetto esclusivo sociale i servizi posti a gara e che la durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla durata dell’affidamento”.

5. La questione pregiudiziale.
Il Consiglio di Stato ha delineato i principi nazionali e comunitari in materia di affidamento di contratti pubblici affermando la centralità dell’apertura totale alla concorrenza tra gli operatori economici in ottemperanza di quanto sancito nell’art. 107 TFUE.
In particolare, l’art. 18 della Direttiva 24/2014/UE prevede che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata. La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici”.
Sotto tale profilo, come precedentemente evidenziato, la normativa comunitaria considera i Partenariati come dei veri e propri soggetti economici ammessi alla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Esaurita tale premessa, il Consiglio di Stato ha esaminato la questione sostanziale sotto i profili della natura e dei limiti di ripartizione tra quota di partecipazione pubblica e privata sia in relazione, seppure venga quasi percepito come un obiter dictum, alla rilevanza giuridica del limite fissato nel bando di gara che alla quota di partecipazione del privato prevista ex art. 17 d.lgs. 175/2016.
Quest’ultimo in particolare è il focus su cui si fonda il rinvio pregiudiziale.
In particolare, il Supremo Collegio ha articolato il proprio ragionamento in due direzioni:
a. se la misura stabilita nel bando (49% nel caso di specie) sia riferibile solo a una partecipazione diretta da parte dell’ente che indice la procedura di scelta del socio privato;
b. la rilevanza della quota del 30% riservata ex lege a favore del socio privato poiché, nel caso di specie, risulterebbe violata attestandosi la quota pubblica di fatto al 73%.
Infatti, non appare di pronta interpretazione la legittimità della partecipazione a detta procedura per la scelta del socio privato (ex art. 5 co. 9 d.lgs. 18.04.2016 n. 50) dell’R.T.I. precedentemente menzionata poiché caratterizzata a sua volta da una pesante componente pubblica.
In tal senso, l’effetto distorsivo si sostanzia nell’incremento sostanziale della quota pubblica, risultante dalla sommatoria tra la quota detenuta come partner che ha indetto la procedura e l’influenza che la stessa P.A. eserciterebbe come controllante di una società raggruppata nell’R.T.I. con un operatore privato.
Sotto tale ultimo aspetto, occorre precisare che la società in pubblico controllo è totalmente partecipata dall’ente che ha indetto la gara.
Pertanto, il Supremo Collegio ha sottoposto in via pregiudiziale la questione alla Corte di Giustizia Europea[15] formulando ben due quesiti:
a. il limite del 30% alla partecipazione del socio privato sia da intendere in maniera formale o sostanziale;
b. “in caso di soluzione positiva del precedente quesito se sia coerente e conforme con i principi eurounitari, ed in particolare con il principio di concorrenza, proporzionalità e adeguatezza, che l’amministrazione che indice la gara possa escludere dalla gara il socio privato concorrente, la cui effettiva partecipazione alla costituenda società mista pubblico privata, per effetto della accertata partecipazione pubblica diretta o indiretta, sia di fatto inferiore al 30%”.

6. Conclusioni.
In conclusione, al vaglio della Corte di Giustizia Europea risulta la legittimità dell’esclusione di un R.T.I. in forza della partecipazione alla stessa da una società in totale controllo pubblico.
Chiaramente, occorre premettere che sebbene la società partecipata assuma le forme di una persona giuridica di diritto privato, è la P.A. che di fatto ne indirizza le scelte e la governance.
Pertanto, i quesiti formulati dal Consiglio di Stato appaiono del tutto condivisibili soprattutto se analizzati alla luce del silenzio serbato dall’art. 17 d.lgs. 175/2016. Infatti, se da un lato la normativa di settore ha specificato la quota minima da riservare al socio privato non appare chiaro quale ne sia la natura.
In tal senso, si presta a evidenti censure la partecipazione di un soggetto formalmente privato ma sostanzialmente pubblico che, nel caso di specie, avrebbe eroso anche quella quota minima riservata al socio privato prevista ex lege.
Di conseguenza, una presenza pubblica così rilevante potrebbe:
a. necessariamente configurarsi come un aggiramento dei principi comunitari di concorrenza;
b. tradursi in una violazione di legge costituita dalla erosione della quota minima riservata al socio privato;
Infine, l’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia Europea potrebbe contribuire a dirimere un ulteriore profilo problematico che si riscontra in merito all’autovincolo costituito dal limite alla partecipazione pubblica (fissata al 49%) previsto con l’inserzione di una specifica clausola nel bando di gara.

Avv. Angelo Ascani

Riferimenti bibliografici e note
[1] Le caratteristiche della società in house sono: i) la partecipazione pubblica deve essere maggioritaria. A tal fine, è fatta salva la possibilità di acquisizione di quote di partecipazione da parte del privato unicamente se prevista per legge in maniera tale da non comportare controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza dominante della società; ii) l’esercizio da parte della P.A. del cd. “controllo analogo”, paragonabile al potere di direzione esercitato su uno dei propri uffici; iii) il fatturato della società deve essere al meno dell’80% prodotto dalle commesse affidate dalla P.A. controllante.
[2] F. Capalbo, “Società miste: natura giuridica alla luce dei recenti interventi normativi e del regolamento per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica”.
[3] A. Giordano, “Manuale di Diritto Amministrativo”, Nel Diritto Editore, 2019, p. 163.
[4] Direttiva 24/20147UE, Considerando 14.
[5] A. Vigneri, “Tutela della concorrenza e organizzazione amministrativa. Sulle recenti iniziative del Governo (art. 13 e 15 del d.l. n. 223/2006 e d.d.l. A.S. 772 recante Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”, in ASTRID – Rassegna” n. 34 del 2006.
[6] Cons. st., Sez. V, 15.03.2016 n. 1028.
[7] Comunicazione 5 febbraio 2008, C (2007) 6661, della Commissione europea; Cons. St., Ad. Plen., 3.3.2008, n. 1.
[8] A. Marra, La razionalizzazione delle società partecipate dagli enti locali dopo la legge di stabilità 2015, in Dir. econ., 2015, 299 ss.
[9] R. Occhilupo, G. Roma, Le società miste affidatarie di servizi pubblici locali: un’analisi degli assetti di governo, in Analisi giuridica dell’economia, 2015, 496.
[10] TAR Lazio, 30.01.2018 n. 1089.
[11] Commissione Europea, Com – 327/2004 del 30.04.2004. LIBRO VERDE RELATIVO AI PARTENARIATI PUBBLICO-PRIVATI ED AL DIRITTO COMUNITARIO DEGLI APPALTI PUBBLICI E DELLE CONCESSIONI.
[12] Cons. St., Sez. II, 18.04.2007 n. 456.
[13] Cons. st., Sez. VI, 13.03.2009 n. 1555; CGE, Sez. III, 15.10.2009, C-196/08, “Acoset”.
[14] AGCM, Parere 14.07.2017 AS1456.
[15] Art. 267 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea stabilisce che “la Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale: a) sull’interpretazione dei trattati; b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione”.
[16] TAR Lazio, Sez. II, 30.01.2018 n. 1089.

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