Diritto amministrativo

La Corte di Giustizia Europea si esprime circa la configurabilità come operatore economico di un ente senza scopo di lucro.

1.Premessa.

Con la sentenza 11.06.2020, C – 219/19, la Corte di Giustizia Europea (di seguito anche solo la CGE) è intervenuta sulla definizione di operatore economico nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica inerenti all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura ex art. 46 d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici).
La CGE è stata chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea)[1], dal TAR Lazio, con Ordinanza del 28.02.2019 n. 2644, sul seguente quesito di diritto:
“se il combinato disposto del [considerando 14] e degli articoli 19, [paragrafo] 1, e 80, [paragrafo] 2, della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una norma come l’articolo 46 del [codice dei contratti pubblici], a mezzo del quale l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che consente ai soli operatori economici costituiti nelle forme giuridiche ivi indicate la partecipazione alle gare per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, con l’effetto di escludere dalla partecipazione a tali gare gli operatori economici che eroghino tali prestazioni facendo ricorso ad una diversa forma giuridica”.
La questione sottoposta al vaglio del giudice comunitario attiene in buona sostanza:

a. se la normativa nazionale possa circoscrivere a determinate categorie di soggetti la partecipazione a talune tipologie di affidamenti pubblici;
b. se una Fondazione (di seguito anche solo l’Ente), ente senza scopo di lucro, possa essere ricompresa nel novero degli operatori economici previsti ex art. 46 d.lgs. n. 50/2016.

Detta Fondazione svolgeva la propria mission nell’ambito “delle catastrofi naturali, previsione e prevenzione delle condizioni di rischio, pianificazione, gestione e monitoraggio dell’ambiente e del territorio, protezione civile e ambientale, vantando una competenza specialistica nel settore geofisico e sismologico, tanto da aver implementato al proprio interno un vero e proprio “Osservatorio” di sismologia che collabora stabilmente con l’Istituto Nazionale di Geofisica e Vulcanologia (INGV)”.
Infatti, in forza del know-how maturato, “gestisce una rete di stazioni di rilevamento dell’attività sismica, collabora con Università ed Enti di ricerca, svolge funzioni di protezione civile e di pianificazione/zonizzazione del territorio, di gestione del rischio sismico, e ciò al servizio di numerosi comuni ed enti locali, sia regionali che extraregionali”.
Le considerazioni che precedono indurrebbero a ritenere la sussistenza nel caso di specie di una professionalità tale da consentire all’Ente la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura.
Tuttavia, una volta depositata la richiesta di iscrizione nel casellario degli operatori economici tenuto dall’ANAC [2] (Autorità Nazionale Anticorruzione), la Fondazione si è vista rigettare detta istanza sulla base del fatto che: i) “le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del D. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”; ii) “i soggetti tenuti agli obblighi di comunicazione dei propri dati all’Autorità, sono quelli previsti dall’art. 6, del Decreto 2 dicembre 2016 n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.”.
Pertanto, è stato proposto un ricorso dinanzi al TAR Lazio, notificato all’ANAC e al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per l’annullamento del provvedimento di diniego.
Nelle more del rinvio pregiudiziale formulato dal TAR Lazio, il Governo italiano ha vigorosamente sostenuto una interpretazione restrittiva della norma laddove, come riassunto nella sentenza in commento, ha ribadito che “la definizione restrittiva della nozione di «operatore economico» di cui all’articolo 46 del codice dei contratti pubblici nel contesto di servizi connessi all’architettura e all’ingegneria sarebbe giustificata dall’elevata professionalità richiesta per garantire la qualità di tali servizi nonché da un’asserita presunzione secondo cui i soggetti che erogano tali servizi in via continuativa, a titolo professionale e remunerato, siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale”.
Quanto precede evidenzia una impostazione a carattere nazionale finalizzata a limitare la partecipazione di talune categorie di players sulla base del fatto che i servizi di ingegneria e architettura necessitino di una professionalità, abitualità e specializzazione tali da rendere l’elencazione contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici assolutamente tassativa poiché sintomatica di una valutazione a monte circa i soggetti che astrattamente potrebbero essere in possesso dei necessari requisiti professionali.
Di conseguenza, altrettanto tassativa risulta la necessità dell’iscrizione al Casellario tenuto presso l’ANAC.
In tal senso, si segnalano due orientamenti contrapposti:

a. la mancata nel Casellario rileva soltanto come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare”[3];
b.“la tassatività dell’elenco dei soggetti esterni ai quali può essere affidata l’attività di progettazione”[4].

2. La Fondazione.

Nel caso di specie, l’istanza di iscrizione al Casellario era stata rigettata sulla base del fatto che la Fondazione non rientrasse tra gli operatori economici puntualmente elencati nell’art. 46 cit.
Inoltre, l’assenza dello scopo di lucro congiuntamente agli altri fattori cit. (v. p. 1), a giudizio delle istituzioni nazionali, rendevano detto ente non adatto a concorrere nel mercato delle procedure pubbliche di aggiudicazione.
Le fondazioni, unitamente alle associazioni non riconosciute, sono regolate nel Titolo II del Libro I del Codice Civile (artt. 14 – 42).
Si tratta di enti di diritto privato, senza scopo di lucro, definiti come “complessi di beni destinati alla realizzazione di un determinato scopo prefissato dal fondatore”[5] la cui costituzione avviene per atto pubblico o per testamento.
La personalità giuridica viene acquisita all’esito della specifica procedura prevista ex art. 1 D.P.R. 10.02.2000 n. 361.
La costituzione nonché la relativa governance seguono, in buona parte, la disciplina dettata in materia di società.
Elemento centrale è la sussistenza e l’adeguatezza del patrimonio al perseguimento dello scopo designato dal fondatore.
Tuttavia, proprio in virtù del fine perseguito, sono sorti rilevanti discussioni circa la configurabilità o meno di detti enti come operatori economici.

3. Affidamento dei servizi di ingegneria e architettura.

Il Codice dei Contratti Pubblici prevede una serie di norme, integrate dalle Linee Guida emesse dall’ANAC[6], che regolano l’attività di affidamento dei servizi inerenti all’ingegneria e all’architettura.
In base all’art. 3 lett. vvvv) d.lgs. n. 50/2016, la prestazione di detti servizi sarebbe riservata “ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE”.
Per quanto di interesse al presente contributo, la definizione di operatore economico ammesso alle procedure di affidamento ex art. 46 d.lgs. 50/2016 è il frutto della trasfusione nel diritto nazionale delle norme e dei principi comunitari. In tal senso, la Direttiva 2014/24/UE ha previsto:
a. in linea generale, al Considerando 14, che “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”;
b. al Considerando 19, è stato specificato che, a prescindere dalla legislazione dello Stato Membro, non può essere preclusa la partecipazione all’affidamento di un servizio da parte di soggetti che non rientrino nella categoria di persone fisiche o giuridiche;
c. il divieto di precludere la partecipazione all’affidamento di un servizio da parte di soggetti che non rientrino nella categoria di persone fisiche o giuridiche è stata ribadita, in merito ai concorsi di progettazione, nelle more del Considerando 80 co. 2.

A livello nazionale, nonostante i principi comunitari inducano a ritenere che la nozione di operatore economico debba essere improntata alla massima apertura, il legislatore ha optato per una elencazione specifica dei soggetti abilitati alla partecipazione a procedure di affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
In tal senso l’art. 46 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 elenca detti soggetti:

a. “i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, ((i raggruppamenti)) temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonchè attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa”;
b. “le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale”;
c. “società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonchè eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi”;
d. “i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”;
e. “i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d)”;
f. “i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria ed architettura”.

La disposizione citata persegue l’esigenza di individuare gli operatori ottimali al fine di eseguire particolari tipologie di prestazioni caratterizzate dalla necessità di un elevato livello di professionalità e specializzazione.
Peraltro, a ulteriore riprova della sensibilità della materia, le previsioni del Codice dei Contratti Pubblici sono state successivamente integrate con:
a. D.M. MIT (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) 2.12.2016 n. 263 con cui sono stati differenziati e specificati i requisiti delle varie categorie di soggetti abilitati a partecipare alle procedure; in particolare: i) professionisti singoli o associati; ii) società di professionisti; iii) società di ingegneria; iv) raggruppamenti temporanei; v) consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e dei GEIE (Gruppo Europeo di Interesse Economico)[7];
b. Linee guida ANAC.

4. I principi comunitari.

L’esegesi della normativa nazionale permette di evincere che tra gli operatori espressamente richiamati nell’art. 46 non sia ricompresa la fondazione né, men che meno, gli enti senza scopo di lucro in genere.
In tal senso, a giudizio delle istituzioni nazionali, detti enti non potrebbero garantire quei requisiti di professionalità e abitualità tali da consentirne l’aggiudicazione di pubbliche commesse afferenti al particolare settore dei servizi di ingegneria e architettura.
Tuttavia, una breve disamina dei principi comunitari, alla base della disciplina afferente alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, permette di affermare che qualsivoglia limitazione frapposta all’ingresso di nuovi operatori di mercato potrebbe configurarsi come una possibile distorsione dei principi di concorrenza.
Pertanto, radicalmente illegittima.
La Corte di Giustizia Europea si era già espressa sulla nozione di operatore economico con la sentenza C‑305/08, EU:C:2009:807.
Detta pronuncia, citata sia nell’ordinanza di rinvio del giudice nazionale che nella sentenza in commento, era focalizzata sull’analisi dell’art. 34 d.lgs. n. 163/2006, il precedente Codice dei Contratti Pubblici.
Sul punto occorre precisare che il precedente Codice non formulava una distinzione tra operatori economici in generale e soggetti legittimati alla partecipazione a procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura; pertanto, la CGE si è pronunciata in precedenza su un concetto sostanzialmente generale di operatore economico.
Tuttavia, all’esito del vaglio, i giudici comunitari avevano rilevato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea della normativa italiana che vieta ad enti che non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
In particolare, allo Stato Membro non era preclusa l’esclusione tout court di talune categoria dalla prestazione di determinati servizi tuttavia, a giudizio della CGE, “se, e nei limiti in cui, siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi”.
La pronuncia citata ha permesso di estrapolare i seguenti principi:
a. le norme recanti “la nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi”;
b. “la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato”.

5. La decisione della Corte di Giustizia.

La decisione della Corte, avvenuta all’esito del rinvio pregiudiziale formulato dal TAR Lazio, muove dalla dicotomia tra una interpretazione estensiva, maggiormente rispondente, a parere di chi scrive, alle norme europee e una interpretazione eccessivamente formalistica e restrittiva, basata sulla elencazione puntuale, di operatore economico delineata dal diritto nazionale.
Nelle more della giurisprudenza cit. era emerso come la CGE avesse anche sostenute la possibilità per gli Stati Membri frapporre limitazione a determinate categorie di partecipare alle procedure di affidamento di commesse pubbliche.
Tuttavia, il giudice comunitario aveva posto un limite preciso a detta facoltà che risiedeva nel divieto assoluto per tali categorie di fornire i propri servizi sul mercato.
In caso contrario, si produrrebbe un effetto ingiustificatamente discriminatorio; in tal senso, la Corte proseguiva dichiarando che “il diritto nazionale non può vietare ad una fondazione senza scopo di lucro, che è abilitata ad offrire taluni servizi sul mercato nazionale, di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi”.
In buona sostanza, la CGE intende confermare quanto già espresso nei propri precedenti cui non intende affatto discostarsi.
Pertanto, la posizione espressa dai giudici comunitari appare del tutto chiara e improntata a una massima apertura al mercato delle procedure di evidenza pubblica. Peraltro, come si evince nella disamina delle ragioni giuridiche poste a fondamento della decisione, lo stesso articolo 2, paragrafo 1, punto 10, della direttiva 2014/24 afferma un principio di massima apertura della nozione di operatore economico.
Né detta impostazione può essere in alcun modo messa in crisi, nel caso di specie, dalla particolare professionalità connessa agli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria.
Infatti:

a. lo Stato italiano, permettendo alla Fondazione di prestare i propri servizi in collaborazione con enti, università etc., ha di fatto riconosciuto la sussistenza dei requisiti professionali necessari a operare sul mercato;
b. di conseguenza, come già evidenziato, in capo agli Stati Nazionali residua la facoltà di interdire in radice l’esercizio di determinate attività a talune categorie di enti poiché contrasta nettamente con i principi del diritto comunitario una interdizione limitata unicamente all’affidamento delle commesse pubbliche.
c. la dimostrazione del grado di professionalità del prestatore di servizi è ulteriormente assicurata “all’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2014/24” laddove è consentita la previsione nel bando di gara della “possibilità di obbligare le persone giuridiche ad indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi”.

Di talché, la Corte conclude affermando “l’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude, per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi”.

 Avv. Angelo Ascani

Riferimenti bibliografici e note:

[1] In base all’art. 267 TFUE la Corte di Giustizia è competente a pronunciarsi in via pregiudiziale: i) sull’interpretazione dei trattati; ii) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione. Il giudice di primo grado non ha un obbligo di rivolgersi in via pregiudiziale alla CGE ma una mera facoltà; l’obbligo sussiste nel caso in cui il giudice nazionale sia di ultima istanza.

[2] Ai sensi dell’art. 213 co. 10 d.lgs. 50/2016 è stato previsto che “L’Autorità gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80. L’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84.”. La disciplina del casellario è stata attuata con il regolamento ANAC emanato il 6.6.2018.

[3] TAR Venezia, 11.03.2020 n. 247; TAR Pescara, n. 259/2018; TAR Trieste, n. 64/2017; TAR Roma, n. 12606/2018; TAR Brescia, n. 215/2019; Consiglio di Stato, n. 426/2016.

[4] Cons. st., Sez. I, 27.01.2014, n. 1636.

[5] BOCCHINI F., QUADRI E. (2016). Diritto Privato. Giappichelli Editore.

[6] In base all’art. 213 co. 2 d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC al fine di “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

[7] Strumento giuridico introdotto nell’ordinamento comunitario con Reg. CEE n. 2137/1985 e trasfuso nel diritto nazionale con l’art. 17 d.lgs. 23.07.1991 n. 240. È sostanzialmente preordinato alla incentivazione della cooperazione tra imprese e professionisti a livello transazionale comunitario nell’ottica della creazione di un vero e proprio diritto commerciale europeo.

 

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