Diritto e procedura civile

La mediazione obbligatoria: la posizione della Corte di Cassazione (III Sez. Civ. Sentenza n.8473/2019).

Articolo a cura dell’Avv. Marianna Arpaia e dell’Avv. Francesco Attianese.

Con la decisione n.8473/2019, del 27 marzo del 2019, la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione è intervenuta in materia di mediazione obbligatoria.
Il procedimento di mediazione e, più segnatamente, la mediazione obbligatoria (art. 5 comma 2 bis del d.lgs. 28/2010), concepita per le sue finalità deflattive e di pacificazione sociale, è un tema che sin dalla sua entrata in vigore ha animato il dibattito nelle aule dei Tribunali, tra giudici ed avvocati. E, a distanza di quasi dieci anni dall’entrata in vigore del d. lgs. n. 28/2010, al vaglio della Corte di Cassazione sono stati sottoposti due degli aspetti più problematici dell’istituto:
i) la comparizione obbligatoria delle parti personalmente davanti al mediatore;
ii) se e in quali termini la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al primo incontro.
Quanto alla prima questione giuridica, secondo i Supremi Giudici, il principio da cui partire è quello secondo il quale “nel procedimento di mediazione obbligatoria, disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore”. Tuttavia, in difetto di una norma che obbliga la parte ad essere presente personalmente e, tenuto conto del fatto che la partecipazione alla mediazione non è un atto “strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri”.
Il Collegio, ribaltando il consolidato orientamento della giurisprudenza di merito, giunge così a ritenere che la parte che, per sua decisione o per impossibilità, non possa presenziare personalmente alla mediazione, abbia la possibilità di farsi sostituire da un terzo. In tal caso, però, al fine di delegare validamente il terzo, dovrà conferirgli tale potere mediante una procura ad hoc, avente lo specifico oggetto della partecipazione alle attività di mediazione e della disposizione dei diritti sostanziali che sono ad essa sottesi, non già con la procura ex art.83 c.p.c., benché con essa possa essere attribuito ogni più ampio potere processuale, né con quella di cui al tentativo di conciliazione ex art.185 c.p.c., bensì con una procura speciale notarile.
Accertata la possibilità delle parti di farsi rappresentare in mediazione, la seconda questione giuridica, a cui gli Ermellini hanno dato responso, ha riguardato il momento in cui può dirsi realizzata la condizione di procedibilità, considerato che il procedimento di mediazione è previsto obbligatoriamente, a pena di improcedibilità, per una molteplicità di controversie. Partendo dalla disposizione di cui all’art. 5 comma 2 bis del d. lgs. n.28/2010 la risposta appare scontata: “quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.
Senonché, la giurisprudenza di merito ha sempre sostenuto che il tentativo di mediazione deve essere effettivo e che la partecipazione al primo incontro innanzi al mediatore, avente mero carattere informativo, non sia sufficiente ad avverare la condizione di procedibilità.
Per la Suprema Corte, invece, deve prevalere la scelta del legislatore e, pertanto, “la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre”.
Stabilisce la Corte che l’onere della parte, che intenda agire in giudizio (o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice), potrà ritenersi adempiuto con l’esperimento del procedimento di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all’esito del quale può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente proseguirla.
La sentenza n.8473/2019 offre sicuramente uno spunto di riflessione in relazione al diritto ed alla facoltà della parte interessata di delegare un terzo alla partecipazione al procedimento di mediazione.
Tuttavia, la possibilità che l’attività di assistenza vada a fondersi con l’attività di rappresentanza potrebbe portare ad un indebolimento di questo istituto, pensato per le composizioni delle liti tra i titolari di posizioni contrapposte, attraverso l’esplorazione diretta, da parte di un soggetto imparziale, delle effettive volontà delle parti contendenti, anche al di là delle prospettazioni difensive delle medesime. A tal’uopo, se da un punto di vista del giudizio di legittimità la rappresentanza in mediazione è possibile, la Corte si spinge ad individuare “…una figura professionale nuova (…) alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti, al di là delle pretese giuridiche avanzate (…)”, ossia l’avvocato esperto in tecniche negoziali, che assiste la parte nella procedura di mediazione e che si distingue dall’avvocato esperto in tecniche processuali, che rappresenta la parte nel processo.
Della sentenza in commento merita attenzione anche un altro passaggio motivazionale, secondo il quale le parti che non vogliano procedere o proseguire nel procedimento di mediazione, o che non vogliano comparire, non possano essere “sanzionate” con una declaratoria di improcedibilità in giudizio, come è spesso avvenuto dinanzi ad alcuni giudici.
La Suprema Corte sul punto ribadisce che la sola “sanzione” applicabile, nel successivo processo, è quella prevista all’art. 8 comma 4 bis d.lgs. n.28/2010, secondo cui: “dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del Codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.
Alla luce di quanto innanzi, la Corte di Cassazione con l’intervento in commento ha perso l’occasione di sottolineare le opportunità offerte dalla mediazione, il cui successo, in un contesto di evoluzione del sistema giuridico italiano, è riposto nel consentire un contatto diretto tra i contendenti ed il mediatore professionale, che, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con essi, può aiutarli a ricostruire i loro rapporti pregressi, a trovare una soluzione che, definendo amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorirebbe la prosecuzione dei rapporti sociali e commerciali.

Avv. Marianna Arpaia
Avv. Francesco Attianese

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *