Diritto amministrativo

La richiesta di sanatoria di un titolo edilizio illegittimo e una richiesta di variante confluiscono in un unico provvedimento amministrativo di assenso. La prospettiva del Consiglio di Stato nella sentenza 28.08.2020 n. 5288.

1. Premessa.
La vicenda sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato trae origine da una serie di opere realizzate in forza di un permesso di costruire viziato.
Infatti, il calcolo dell’indice di edificabilità, relativo all’intervento, è stato effettuato in base ad una superficie complessiva superiore rispetto a quella esistente tanto che risultava occupata una parte del sedime stradale.
Al fine di porre rimedio a una situazione ab origine del tutto illegittima, il privato ha depositato: i) una istanza di sanatoria ordinaria (accertamento di conformità); ii) una richiesta di variante mediante cui le opere sarebbero state ricondotte nel sedime di proprietà.
Il Comune si è espresso su dette richieste, presentate con la medesima istanza, attraverso un atto unico di assenso; il cd. provvedimento amministrativo plurimo di cui vengono delineati i contorni nella motivazione della sentenza.
Detto assenso appare, a giudizio del Collegio, ambiguo poiché non evidenzia con sufficiente chiarezza quali interventi attenessero alla sanatoria e quali alla variante.
In effetti, la citata ambiguità appare con ogni evidenza ingenerata dallo stesso privato che non ha distinto i singoli interventi previsti per ogni “istanza”.

2. Atto amministrativo plurimo.

Una simile censura appare del tutto giustificata laddove, secondo la giurisprudenza, si definiscono plurimi quei provvedimenti “caratterizzati da un’unitarietà solo formale, ma non anche sostanziale, in quanto scindibili in molteplici atti di diverso contenuto, indipendenti l’uno dall’altro”[1].
Pertanto, come sostenuto dallo stesso Collegio, l’atto plurimo costituisce un vero e proprio contenitore di provvedimenti amministrativi tra loro sostanzialmente indipendenti.
Di conseguenza, l’eventuale annullamento di uno dei “sub provvedimenti” non ne comporterebbe la caducazione in radice.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha certamente riaffermato la piena legittimità, in linea di principio, dell’atto amministrativo plurimo.
Tuttavia, ai fini della comprensione della questione e della definizione della controversia ha ritenuto essenziale una valutazione circa “la compatibilità in concreto della coesistenza di tali atti [sanatoria e variante, ndr] in quello che li riunisce, ovvero, più semplicemente, la mantenuta possibilità che ciascuno esplichi la sua finalità, senza attingerla ai contenuti dell’altro, a maggior ragione ove eterogeneo finanche nei presupposti”.
In buona sostanza, muovendo dalla necessaria premessa che il titolo edilizio originario sia illegittimo, il Collegio ha impostato la propria motivazione andando a scandagliare la compatibilità nel medesimo provvedimento di: i) una richiesta di sanatoria condizionata alla demolizione di talune opere; ii) una richiesta di variante che pur rimuovendo la criticità relativa all’occupazione del sedime stradale sarebbe innestata su “uno stato di fatto non “coperto” da alcun titolo edilizio, per il quale si è chiesta la sanatoria sull’assunto, attraverso la stessa, di eliminare i vizi del titolo originario”.
In tal senso, è necessaria una ricognizione degli istituti dell’accertamento di conformità e della variante.

3. Accertamento di conformità e variante al permesso di costruire.
I due istituiti, disciplinati dal D.P.R. 6.6.2001 n. 380 (Testo Unico dell’Edilizia), differiscono in maniera decisa sotto il profilo ontologico e dei presupposti che ne consentono il rilascio.

3.1. L’accertamento di conformità.
L’accertamento di conformità (Art. 36 TUE) consta di una istanza volta al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria nel caso in cui siano stati realizzati degli interventi in assenza o in difformità dal permesso di costruire.
Nello specifico, il vizio deve rivestire un carattere meramente formale laddove la concessione della sanatoria presupporrebbe: i) una doppia conformità dell’intervento, sia alla normativa vigente al tempo della realizzazione delle opere che al tempo della richiesta di sanatoria stessa; ii) il pagamento, a titolo di oblazione, di una somma pari al doppio del costo di costruzione ovvero “nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso” (co. 2).
Pertanto, detto strumento costituisce un rimedio a tutti quegli interventi che non contrastino sotto il profilo sostanziale con la disciplina urbanistica del territorio sul quale incidono.

3.2. La variante.

La variante, o sarebbe più corretto parlare di varianti sussistendone diverse tipologie, (Artt. 22 e 32 TUE) è un istituto volto a soddisfare la necessità dei privati di apportare delle modifiche al progetto in corso d’opera. Come accennato esistono tre tipologie di variante:
a. la variante cd. “pura”, secondo la giurisprudenza, consiste in tutte quelle “modifiche, sia qualitative che quantitative apportate al progetto originario, possono considerarsi “varianti in senso proprio” soltanto quando quest’ultimo non venga comunque radicalmente mutato nei suoi lineamenti di fondo, sulla base di vari indici quali la superficie coperta, il perimetro, la volumetria nonché le caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) del fabbricato”[3] (cfr.);
b. “le varianti essenziali, caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dal richiamato art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di un permesso di costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto al primo, e per esso valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante”[4];
c. le varianti minori (art. 22 co. 2 TUE) “non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d´uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 e non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire”.
Pertanto, laddove non stravolga completamente il progetto originario, la variante in senso stretto costituisce una facoltà riconosciuta al privato di superare eventuali problematiche di ordine tecnico che dovessero emergere in corso d’opera; non costituisce un procedimento autonomo ma “complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire” [2]. In caso contrario, si configura una variante essenziale soggetta al rilascio di un autonomo permesso di costruire.

4. Conclusioni.
Il Consiglio di Stato ha ammesso la sussistenza di atti amministrativi a contenuto plurimo. Tuttavia, nel caso di specie, l’inconciliabilità dei “sub provvedimenti” ha contribuito a rafforzare la motivazione con cui il ricorso è stato rigettato.
Infatti, sostiene il Collegio, “l’atto avrebbe la duplice e distinta funzione di sanare ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 parte delle opere in quanto realizzate in difformità dalla progettualità di cui al permesso di costruire del 2004 e di legittimare in variante quella ancora da realizzare”.
Sotto il primo profilo, la sanatoria appare impossibile poiché le opere sono state realizzate sulla base di un titolo edilizio illegittimo e contrastano con la disciplina vigente ratione temporis.
Pertanto, l’abuso prescinderebbe da un carattere meramente formale e travalicherebbe in una dimensione sostanziale ostativa al rilascio della sanatoria stessa.
Più complesso il profilo relativo alla richiesta di variante; infatti, i) non sarebbe concepita nel quadro di un progetto legittimo e regolarmente assentito; in tal senso, il Collegio evidenzia che essa “presuppone uno stato di progetto formalizzato ed avallato con riferimento al quale, in corso di esecuzione, si rendono necessari adeguamenti minimali”; ii) la consistenza delle opere da realizzare evidenzia come, nel caso di specie, non si tratti di una variante cd. “pura” ma essenziale che, come tale, necessita del rilascio di un autonomo permesso di costruire; iii) vengono censurate le stesse basi che sorreggono la richiesta di variante laddove, nonostante l’abbandono del sedime stradale, “al pari della sanatoria, avrebbe funzione di convalida postuma e non esplicitata di un vizio, ancora una volta derubricato a mera pecca formale, sì da consentire, ora per allora, la sua sanatoria. Il che non è la funzione ascrivibile alla variante che non può andare ad incidere, emendandolo da vizi, sul progetto originario, all’interno della cui cornice deve comunque muoversi”.
In buona sostanza:
a. la richiesta di sanatoria appariva totalmente illegittima poiché le opere realizzate prescindevano totalmente dal rispetto della disciplina urbanistica vigente; ragion per cui, non poteva trattarsi di un semplice vizio formale e come tale sanabile.
b. la richiesta di variante è affetta da molteplici criticità; prescindendo dalla rilevante consistenza delle opere che necessiterebbero del rilascio di un nuovo PdC, risulta non essere concepita nella cornice di un progetto legittimato da un regolare titolo edilizio.

Avv. Angelo Ascani

Riferimenti bibliografici e note.
[1] T.A.R. Campania, sez. VIII, 17.02.2010, n. 8718.
[2] TAR Campania, Salerno, Sez. II, 29.01.2019, n. 204.
[3] Cons. St., Sez. II, 14.04.2020, n. 2381; id., 22.07.2019, n. 5130.
[4] Cass. Pen., sez. III, 27.02.2014, n. 34099.

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