Diritto amministrativo

La fiscalizzazione degli abusi edilizi secondo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15.07.2020 n. 17.

1. Premessa.
Con la sentenza oggetto del presente contributo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (di seguito anche solo l’A.P.) ha fornito la propria interpretazione in merito all’art. 38 D.P.R. 6.6.2001 n. 380 (di seguito anche solo Testo Unico dell’Edilizia e TUE).
La norma in parola consente, al ricorrere di determinate condizioni, di mantenere intatta l’opera abusiva, in luogo della demolizione e remissione in pristino, previo pagamento di una sanzione pecuniaria.
In particolare, all’esito di una ordinanza di rinvio emessa dal TAR Lombardia, l’A.P. del Consiglio di Stato ha individuato le condizioni specifiche cui si possa procedere a una fiscalizzazione degli abusi edilizi alla luce, come sarà infra chiarito, di un quadro interpretativo particolarmente frastagliato.
Detta interpretazione appariva quanto meno necessaria attesa l’elevata esposizione della norma a un uso improprio da parte dei privati.
Al contrario, il legislatore ha semplicemente ricercato un punto di equilibrio tra l’esigenza di salvaguardia del territorio e l’affidamento del privato in un titolo edilizio, successivamente annullato, rilasciato dalla Pubblica Amministrazione.
In tal senso, la stessa giurisprudenza ha affermato che “l’art. 38 del DPR 380/2001 si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite proprio per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, per tutelare un certo affidamento del privato, sì da ottenere la conservazione di un bene che è pur sempre sanzionato”[1].
In tal senso, se analizzata nel quadro generale del TUE, la portata della disposizione dovrebbe essere intesa in senso necessariamente restrittivo in virtù del fatto che costituisce una eccezione alla sanzione demolitoria prevista ex artt. 31 e ss..

2. L’art. 38 D.P.R. 6.6.2001 n. 380 e le varie interpretazioni giurisprudenziali.
La norma in commento prevede, al comma 1, che “in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa”.
Il comma 2 precisa che unicamente la corresponsione dell’importo irrogato a titolo di sanzione determina gli stessi effetti sananti previsti per l’accertamento di conformità (art. 36 TUE)[2].
In merito all’importo di detta sanzione, risulta competente l’Agenzia del Territorio a formulare una valutazione da trasmettere al titolare dell’Ufficio che ha rilasciato il titolo edilizio successivamente annullato; l’Ufficio provvederà a notificare l’importo al destinatario della sanzione.
La valutazione non è autonomamente impugnabile in quanto atto consultivo; al più, “potrà essere oggetto soltanto di una opposizione in via amministrativa al Sindaco nei termini che dovranno essere fissati nel provvedimento di notifica”[3].
L’esegesi letterale della norma consente di evincere che, a seguito dell’annullamento del permesso di costruire, debba essere condotta una valutazione preliminare in merito alla natura dell’illegittimità. Se essa in particolare:
a. sia dipesa da vizi di carattere procedurale di cui sia possibile la rimozione da parte del dirigente preposto all’Ufficio che rilasciato il titolo edilizio annullato;
b. o qualora, al contrario, i vizi dell’opera rivestano carattere sostanziale, la valutazione dovrebbe tradursi su di un piano eminentemente fattuale in merito alle reali possibilità di procedere con la remissione in pristino dei luoghi.
Unicamente nel caso in cui venga accertata una sostanziale irrealizzabilità di rimozione dei vizi procedurali o di remissione in pristino dei luoghi, sarà possibile avvalersi della sanatoria prevista ex art. 38 TUE; naturalmente, previa corresponsione della sanzione pecuniaria.
A parere di chi scrive, la stessa formulazione della norma appare restrittiva e limitata alle specifiche condizioni ivi previste e, pertanto, non suscettibile di una applicazione generalizzata.
Soprattutto se letta alla luce del fatto che detta applicazione sia consentita unicamente all’esito dell’annullamento di un titolo edilizio rilasciato dalla Pubblica Amministrazione.
Sotto tale profilo, appare condivisibile quanto affermato dal Consiglio di Stato laddove ha sostenuto che “la sanzione pecuniaria può legittimamente sostituire un provvedimento di demolizione solo in particolari circostanze e cioè qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino”[4].
Tuttavia, come evidenziato nelle premesse, la giurisprudenza ha dibattuto a lungo in merito alle condizioni che consentano di accedere alla cd. fiscalizzazione degli abusi in luogo delle ben più gravose sanzioni della demolizione e del ripristino dello stato dei luoghi.
Sul punto si segnalano le tesi che seguono:
a. una tesi maggiormente possibilista ha sancito che “a fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso stesso, ossia a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo, secondo una logica che considera l’istituto come un caso particolare di condono di una costruzione nella sostanza abusiva”[5];
b. una tesi meno restrittiva prevedeva che “la fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali emendabili, mentre in ogni altro caso l’amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino, con esclusione della logica del condono”[6];
c. “un terzo orientamento, intermedio, che si discosta da quello restrittivo per ritenere possibile la fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile: anche in tal caso, non vi sarebbe la sanatoria di un abuso, perché esso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa, la quale si distinguerebbe dall’accertamento di conformità di cui all’art. 36 dello stesso T.U. 380/2001 per il fatto che qui non sarebbe richiesta la “doppia conformità”[7].

3. Le Conclusioni dell’Adunanza Plenaria.
Alla luce di un quadro interpretativo così articolato, l’A.P., adempiendo alla propria funzione nomofilattica, ha ricomposto i vari orientamenti giurisprudenziali menzionati individuando le specifiche condizioni che aprirebbero le porte alla fiscalizzazione dell’abuso:
a. la sussistenza di vizi procedurali;
b. in presenza di opere incompatibili con la disciplina del territorio circostante sia impossibile la remissione in pristino dei luoghi.
Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza ha precisato che “il concetto di possibilità di ripristino non è inteso come “possibilità tecnica“, occorrendo comunque valutare l’opportunità di ricorrere alla demolizione, dovendosi comparare l’interesse pubblico al recupero dello status quo ante con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo; la scelta di escludere la sanzione demolitoria, infatti, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata alle indicazioni contenute nell’annullamento, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell’Unione Europea, principio che impone all’Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell’interesse privato”[8].
Secondo il Supremo Collegio, l’alveo di applicazione della norma andrebbe intesa restrittivamente non potendo in alcun modo essere consentita una applicazione generalizzata dell’istituto che, de facto, si tradurrebbe in una sanatoria di qualsivoglia intervento incompatibile con la disciplina urbanistica, ambientale etc. dei luoghi.
In tal senso, i limiti all’applicabilità dell’istituto, individuati dall’Adunanza Plenaria, consentono di individuare il giusto punto di equilibrio tra la tutela dell’affidamento del privato e le esigenze di salvaguardia del territorio.
Detta esigenza consente un evidente contemperamento tra la posizione del privato, che vanta un titolo edilizio legittimamente rilasciato, e la illegittimità delle stesse opere assentite, accertata successivamente.
Inoltre, la restrizione dell’applicabilità della norma a una casistica specifica costituisce salvaguardia della posizione del terzo controinteressato anche sotto il profilo della effettività della tutela giurisdizionale.
Poiché una applicazione generalizzata della fiscalizzazione degli abusi edilizi comporterebbe che detto controinteressato, come nel caso esaminato dalla Adunanza Plenaria, pur avendo invocato l’illegittimità del provvedimento autorizzatorio, “all’esito di un costoso e defatigante giudizio, si troverebbe privato di qualsivoglia utilità, essendo la sanzione pecuniaria incamerata dall’erario”.
Alla luce delle suesposte argomentazioni, l’A.P., optando per una tesi restrittiva dell’istituto, conclude affermando il seguente principio di diritto: “i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione” sia sotto il profilo formale che sostanziale.

Avv. Angelo Ascani

Riferimenti bibliografici e note

[1] Cons. st., Sez. VI, 9.4.2018 n. 2155.

[2] L’istituto dell’accertamento di conformità, regolato ex art. 36 D.P.R. 6.6.2001 n. 380, consente il rilascio di un permesso in sanatoria relativo agli interventi abusivi in quanto realizzati ab origine sine titulo, ma conformi alle norme urbanistico edilizie vigenti, sia al tempo della costruzione che al tempo del rilascio del permesso in sanatoria.

[3] A. Fiale _ E. Fiale, Diritto Urbanistico, Interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato, pp. 943 e ss..

[4] Cons. st., Sez. IV, 2.3.2020 n. 1492.

[5] Cons. st., Sez. VI., 19.07.2019 n. 5089.

[6] Cons. st., Sez. VI., 11.02.2013 n. 753.

[7] Cons. st., Sez. VI., 10.09.2015, n. 4221.

[8] Cons. st., Sez. VI., 17.10.2019 n. 7057.

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