Diritto amministrativo

La funzione delle garanzie procedimentali propedeutiche all’esercizio dei poteri della CONSOB.

1. Premesse.
Con la sentenza n. 7972 del 14.12.2020, la VI Sezione del Consiglio di Stato analizza le condizioni di esercizio dei poteri da parte della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (di seguito anche solo CONSOB).
Preliminarmente, occorre ribadire che l’azione amministrativa è soggetta a una riserva di legge che tende a garantire la posizione dei privati la cui sfera giuridica è destinata a essere incisa dai provvedimenti emanati.
Il principio di legalità, attraverso una serie di atti nominati e tipizzati, persegue la garanzia citata; tuttavia, in alcuni casi deve essere adeguato alla peculiarità della materia disciplinata.
Nel caso di specie, la CONSOB ha emanato un provvedimento regolatorio a carattere accertativo volto a salvaguardare i mercati finanziari attraverso l’imposizione di una serie di obblighi previsti dalla normativa di settore.
A tal riguardo, la motivazione della sentenza ricostruisce il delicato bilanciamento tra il necessario affievolimento del principio di legalità, cui deve conformarsi l’azione amministrativa in considerazione della particolare materia disciplinata, e l’esigenza di incrementare proporzionalmente le garanzie procedimentali a beneficio dei soggetti incisi dal provvedimento emanato.

2. La CONSOB.
La CONSOB è stata la prima autorità amministrativa indipendente (di seguito anche solo l’Authority) costituita in Italia con D.L. 8.4.1974 n. 95, conv. con l. 7.6.1974 n. 216.
Quale Authority si caratterizza per: i) l’indipendenza dal potere politico; ii) la posizione di terzietà rispetto agli interessi regolati; iii) l’elevato livello di competenze tecniche settoriali.
È un organo collegiale composto da un presidente e 4 membri, selezionati tra soggetti dotati di specifica e comprovata esperienza nonché di indiscussa moralità e professionalità, nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione dello stesso Consiglio.
Essa è titolare di rilevanti poteri amministrativi, sanzionatori e regolatori indirizzati a:
a. “garantire una seria e approfondita informazione al momento dell’ammissione delle Società alla contrattazione borsistica nell’interesse dei risparmiatori”;
b. “assicurare il controllo nelle informazioni fornite dalle società quotate, ovvero sollecitare le informazioni non solo agli azionisti, ma anche a tutto il pubblico e il mercato in generale, sospendere la quotazione di un titolo per l’insorgere di notizie incontrollate circa l’andamento della società, richiesta di predisporre bilanci consolidati di gruppo anche per settori omogenei”;
c. “dettare norme integrative o complementari in relazione ai settori di intervento sopra indicati, con efficacia anche esterna, e vincolanti sia per gli operatori che per il giudice”[1].

3. Il caso di specie.

La pronuncia del Consiglio di Stato giunge all’esito della sentenza con cui il TAR Lazio[2] ha rigettato il ricorso avverso un provvedimento con cui la Consob, preso atto del controllo esercitato da un socio di una importante azienda di telecomunicazioni, ha ingiunto al preteso controllante di darne adeguata pubblicità in attuazione degli obblighi di trasparenza previsti dal d.lgs. 24.02.1998 n. 58 (di seguito anche solo il TUF).
In particolare, il ricorso in appello appare fondato sulla censura dell’illegittimo esercizio dei poteri da parte della CONSOB.
In tal senso, la nota impugnata era stata emessa in assenza: i) di un contraddittorio pieno con le parti su cui il provvedimento era destinato a spiegare i propri effetti giuridici; ii) in assenza della comunicazione di avvio del procedimento, come prevista ex art. 7 l. n. 7.8.1990 n. 241 (cd. “legge sul procedimento amministrativo”).

4. Il controllo societario.
La ragione che ha indotto l’Authority a esercitare i propri poteri regolatori, come sopra accennato, risiede nell’acquisizione, da parte di un operatore di mercato, di una posizione di sostanziale influenza, tanto da poter essere declinata in termini di controllo societario, nella compagine azionaria di una persona giuridica, attiva nel campo delle telecomunicazioni, quotata in borsa.
Un consistente cambiamento degli assetti proprietari di una società quotata, peraltro in un settore definito strategico e oggetto di una particolare tutela[3], soggiace all’obbligo di una adeguata pubblicità, ai sensi del TUF (ad es. art. 115 “Comunicazioni al pubblico”), a tutela del regolare funzionamento dei mercati.
Nel caso di specie, la nozione di controllo è frutto dell’interrelazione tra gli artt. 93 del d.lgs. 24.02.1998 n. 58 (di seguito anche solo il TUF)[4] e 2359 c.c. cui il primo rinvia; pertanto, la normativa di settore va a integrare e ampliare il dettato civilistico.
Sotto tale ultimo profilo, l’art. 2359 co. 1 nn. 1,2,3 c.c. prevede che possa configurarsi come controllata:
“1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”
Nei primi due casi si delinea una posizione di controllo “interno”, definito (i) di diritto, nel caso in cui siano posseduti la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria e (ii) di fatto, nel caso in cui i voti posseduti siano sufficienti a garantire una influenza dominante.
La dottrina ha precisato che una posizione di influenza dominante si configura allorquando una Società che “pur non disponendo della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, è prognosticamente in condizione, per il rilievo comparativo della sua partecipazione, per l’atteggiamento (tipicamente assenteista) dei titolari delle partecipazioni residue (che pure disporrebbero della maggioranza dei voti) […] di revocare o nominare gli amministratori”[5].
Lo stesso Collegio ha precisato che detta posizione debba essere accertata all’esito di una istruttoria che tenga conto delle determinazioni assunte nel corso di svariate assemblee, in maniera tale da dimostrare inequivocabilmente come la persona giuridica quotata sia oggetto dell’influenza dominante di uno specifico azionista.
Il n. 3 dell’art. 2359 c.c. co. 1 definisce un controllo di tipo esterno poiché frutto di particolari vincoli contrattuali tali da influenzare la policy societaria in assenza di una maggioranza o dell’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.
A integrazione della normativa civilistica, il TUF dispone che si considerano controllate anche: “a. le imprese italiane o estere, su cui un soggetto ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria di esercitare un’influenza dominante, quando la legge consenta tali contratti o clausole; b. le imprese, italiano o estere, su cui un socio, in base ad accordi con altri soci, dispone da solo di voti sufficienti a esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria”[6].
4.1. Le operazioni con parti correlate.
Unitamente al controllo societario è necessario di chiarire il concetto di operazioni con parti correlate.
L’art. 2391 Bis stabilisce che “gli organi di amministrazione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio adottano, secondo i principi i principi generali indicati dalla CONSOB, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate….”.
In buona sostanza per parte correlata si intende qualsiasi operatore di mercato che abbia rapporti con la società quotata da particolari legami che le permettono di incidere sull’autonomia decisionale della stessa e che implichino un trasferimento di risorse.
La normativa civilistica appare alquanto scarna; così, la CONSOB ha emanato un proprio regolamento in materia (Del. 10.06.2020 n. 17221 e s.m.i.).
In particolare, l’Allegato I definisce:
a. Parte correlata, “una società se: (a) direttamente, o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposte persone: (i) controlla la società, ne è controllato, o è sottoposto a comune controllo; (ii) detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare un’influenza notevole su quest’ultima; (iii) esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti; (b) è una società collegata della società; (c) è una joint venture in cui la società è una partecipante; (d) è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante; (e) è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d); (f) è un’entità nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque non inferiore al 20%, dei diritti di voto; (g) è un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata”;
b. Operazione con parte correlata, “si intende qualunque trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo.
Si considerano comunque incluse: a) le operazioni di fusione, di scissione per incorporazione o di scissione in senso stretto non proporzionale, ove realizzate con parti correlate; b) ogni decisione relativa all’assegnazione di remunerazioni e benefici economici, sotto qualsiasi forma, ai componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dirigenti con responsabilità strategiche”.
I concetti di “controllo” e “operazioni con parti correlate” appaiono centrali poiché l’Authority ha esercitato i propri poteri regolatori al fine di accertare lo status quo relativo alla governance della società quotata.

5. I principi dell’azione amministrativa applicati ai provvedimenti della CONSOB.
L’esegesi della pronuncia consente di evincere come il Collegio venga chiamato a scandagliare la sussistenza delle condizioni sottese a un legittimo esercizio del potere regolatorio da parte della CONSOB.
Atteso che, come evidenziato dallo stesso Collegio, “la funzione di regolazione del mercato risponde tradizionalmente […] per avere ad oggetto profili di natura tecnica”.
Appare chiaro come detta funzione sia stata esercitata al fine di qualificare nella maniera ritenuta più corretta la posizione del singolo socio di una persona giuridica quotata in borsa; in quanto, detto socio è stato ritenuto capace di determinarne la policy aziendale.
Con Determinazione del 13.09.2017, è stato ingiunto al predetto socio di fornire adeguate informazioni al mercato, come previsto dal TUF.
Il provvedimento, confermato dal TAR Lazio, è stato impugnato dinanzi al Consiglio di Stato con le seguenti argomentazioni:
i) non sussisterebbe alcuna norma atta a consentire alla CONSOB di accertare una posizione di controllo; ii) sarebbero state violate le norme che garantiscono la partecipazione delle parti interessate al procedimento.
5.1. Il principio di legalità nel diritto amministrativo.
A monte dell’esercizio della funzione regolatoria, il Collegio delinea i contorni del principio di legalità quale postulato fondante capace di conformare, attraverso una norma attributiva del relativo potere, l’azione amministrativa[7].
Scopo precipuo del principio di legalità è la salvaguardia dei destinatari del provvedimento attraverso una sorta di predeterminazione dell’attività amministrativa; che si rinviene, analogamente alla materia penale, nei corollari, elaborati dalla dottrina[8], della nominatività e tipicità dei provvedimenti amministrativi[9].
L’esigenza di vincolare l’agire dell’amministrazione trae il proprio fondamento nella Costituzione (ad esempio si veda l’art. 97); in tal senso, il Collegio ha operato una ricostruzione ampia e articolata partendo direttamente al principio democratico insito nell’art. 1.
Con particolare riferimento al caso di specie, la regolazione dei mercati finanziari, quale realtà particolarmente tecnica e complessa, impone una rimodulazione nell’applicazione del principio di cui al presente paragrafo aprendo le porte all’esercizio dei cd. “poteri impliciti” che lo stesso Collegio non esita a definire “non espressamente contemplati dalla legge ma che si desumono, all’esito di una interpretazione sistematica dal complesso della disciplina della materia perché strumentali all’esercizio di altri poteri”.
L’esercizio dei cd. poteri impliciti comporta una sorta di affievolimento del principio di legalità che deve essere necessariamente controbilanciato da un rafforzamento delle garanzie procedimentali declinate in due modalità: i) consultazione pubblica degli organismi rappresentativi degli operatori di mercato interessati ai sensi del TUF; ii) la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. 9.8.1990 n. 241.
In particolare, la l. 28.12.2005 n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la tutela dei mercati finanziari) prevede che i provvedimenti siano: i) adeguatamente motivate; ii) accompagnate da una relazione che individui con precisione le conseguenze sugli operatori di mercato interessati; iii) attuata tramite regolamenti delle Authorities.
La CONSOB ha dettato un proprio regolamento con Del. 57.2016 n. 19654.
L’art. 5 della Delibera citata stabilisce al co. 2 che “ai fini della predisposizione dello schema di atto di regolazione generale, la CONSOB puo’ effettuare consultazioni preliminari volte a raccogliere evidenze e opinioni su materie oggetto di intervento regolamentare.”.
Il co. 3 scandisce i passaggi procedurali insiti alla emanazione di un atto regolatorio, secondo cui “ Prima dell’adozione dell’atto di regolazione generale la CONSOB diffonde un documento recante: a) lo schema dell’atto nonche’ un’illustrazione, anche sintetica, dei suoi contenuti; b) la descrizione delle motivazioni, degli obiettivi e delle conseguenze del provvedimento, delle consultazioni preliminari effettuate, nonche’ delle attivita’ di analisi di impatto della regolamentazione realizzate; c) le modalita’ e il termine entro cui possono essere trasmesse le osservazioni alla CONSOB”.
La partecipazione procedimentale è garantita non solo dalla facoltà per qualsiasi interessato di proporre delle osservazioni ma anche dalla possibilità della CONSOB di organizzare incontri con i singoli operatori interessati (co. 7).
In buona sostanza, nel caso di specie, atteso che la CONSOB abbia esercitato il proprio potere in funzione accertativa della sussistenza del controllo esercitato da una persona giuridica sull’altra, è innegabile che l’attività accertativa sia idonea a conformare le situazioni giuridiche soggettive afferenti agli enti coinvolti. E costituire una fonte di indirizzo, in linea generale, per gli operatori economici.
Sotto il profilo della legittimità con riferimento all’esercizio del potere esercitato dall’Authority, risulta chiaramente violato sia il principio di legalità che le garanzie procedimentali che ne costituirebbero il contraltare.
Infatti, (i) ne sarebbe stata avviata una fase di consultazione pubblica propedeutica all’esercizio dell’attività di regolazione, (ii) ne è stata prevista un formale avvio del procedimento.

6. Conclusioni e un interessante obiter dictum.

Il rispetto delle garanzie procedimentali è finalizzato, come ampiamente chiarito, a bilanciare una sorta di attenuazione del principio di legalità mediante la previsione di “un contraddittorio in funzione collaborativa e difensiva” necessariamente rafforzato.
Nelle proprie conclusioni il Collegio non dubita che l’Authority abbia esercitata una funzione di regolazione.
Infatti, la corretta identificazione della nozione di controllo societario implica una serie di conseguenze, vedi l’applicazione della normativa in materia di trasparenza, a carico degli operatori ai sensi e per gli effetti del TUF.
Ciò che non appare chiaro è il fondamento legale alla base dell’esercizio di detti poteri impliciti. In tal senso, non si rinviene, nel caso di specie, quel nesso di propedeuticità finalizzato all’esercizio di ulteriori poteri che ne renderebbe legittimo l’utilizzo.
In tal senso, l’Authority ha esercitato un’attività di regolazione con finalità eminentemente dichiarativa, in merito alla sussistenza di una posizione di controllo, capace tuttavia di vincolare e conformare la successiva attività organizzativa degli operatori coinvolti.
Il Collegio ritiene pertanto che la CONSOB abbia violato:
a. i principi in materia di consultazione pubblica, per quanto riguarda l’attività di regolazione finalizzata a definire la nozione di controllo;
b. l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento quale principio generale dell’ordinamento amministrativo.
Le suesposte garanzie costituiscono l’unico bilanciamento al necessario depotenziamento del principio di legalità; la cui lesione rende il provvedimento impugnato illegittimo.
Nelle proprie conclusioni, stante la particolarità della tematica, il Collegio tiene a precisare l’estraneità al giudizio della tematica dei poteri speciali, cd. “golden powers”, previsti in capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, in forza dell’art. 15 D.L. 15.03.2012 n. 15, conv. con l. 11.05.2012 n. 56, in materia di investimenti esteri nei settori strategici.
Per quanto molto interessante, il riferimento operato negli scritti difensivi è totalmente ultroneo al giudizio per via dell’oggetto laddove la norma in materia di “golden power” inerisce a un divieto espresso di conseguire una determinata quota di utili nel sistema delle comunicazioni italiano mentre nel giudizio appare in contestazione l’applicazione di una serie di garanzie procedimentali preliminari all’attribuzione di obblighi, in materia di trasparenza, in relazione all’assetto proprietario di una persona giuridica quotata.

Avv. Angelo Ascani

Riferimenti bibliografici e note
[1] A. Carullo, “Lezioni di Diritto Amministrativo dell’Economia”, Giappichelli Editore, Ed. 2017, p. 131.
[2] Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in merito ai provvedimenti sanzionatori irrogati dalla Consob; al contrario, si radica la giurisdizione del giudice amministrativo laddove l’Authority eserciti la propria funzione discrezionalmente attraverso atti di regolazione (Cons. st., Sez. VI, 8.2.2019 n. 962).
[3] Taluni settori, come la difesa, l’energia, i trasporti e le comunicazioni, sono definiti strategici e soggiacciono a una peculiare disciplina, introdotta con D.L. 15.03.2012 n. 21. La cennata disciplina consente al Governo di esercitare poteri speciali (golden powers) volti, tra gli altri, alla salvaguardia degli assetti proprietari etc. degli operatori di mercato attivi nei settori definiti strategici.
[4] Per TUF si intende Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52.
[5] P. Spada, Diritto Commerciale, II, Controllo di Società e Imprese, p. 157.
[6] v. art. 93 TUF.
[7] C. Cost., 7.4.2011 n. 115.
[8] E. Ferrari, “Nozione e fondamento costituzionale della tipicità degli atti amministrativi”, in Rivista Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n. 2/2019.
[9] Per nominatività si intende che a ciascun interesse pubblico particolare corrisponda un tipo di atto previsto e definito dalla legge; mentre, il principio di tipicità prevede che gli atti amministrativi siano unicamente quelli previsti nell’ordinamento.

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