Diritto amministrativo

Le Autorità di Sistema Portuale. Profili di diritto della concorrenza.

  1. Le Autorità di Sistema Portuale.

Le Autorità di Sistema Portuale (di seguito anche solo AdSP o gli Enti), così denominate in forza dell’art. 15 co. 11 d.lgs. 13.12.2017 n. 232, sono enti pubblici non economici dotati di personalità giuridica, cui viene affidato un ruolo prevalentemente finalizzato all’indirizzo, programmazione e coordinamento del sistema dei porti della propria area di riferimento.
Detti enti sono stati compiutamente disciplinati con l’art. 6 l. 28.01.1994 n. 84 e smi. Originariamente erano state previste 15 AdSP, aumentate a 16 con d.lgs. 4.8.2016 n. 169.
Le AdSP, seppur dotati di autonomia amministrativa, organizzativa, regolamentare, di bilancio e finanziaria, sono soggetti a controllo da parte della Corte dei Conti e, come verrà infra chiarito, sono soggette alle limitazioni previste nel Testo Unico delle Società Partecipate (v. par. 4).
La gestione contabile è disciplinata con apposito regolamento, “proposto dal Presidente dell’Autorità di sistema portuale, deliberato dal Comitato di gestione di cui all’articolo 9 e approvato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze” (v. Art. 6 co. 8 l. 84/1994).
In quanto enti pubblici non economici sono ricompresi nel novero delle Pubbliche Amministrazioni ai sensi dell’art. 1 co. 2 del d.lgs. 30.01.2001 n. 165 (T.U. del Pubblico Impiego).
Le AdSP esercitano una funzione tecnica o ausiliaria “nello svolgimento di attività riconducibili allo Stato” [1]; a differenza degli enti pubblici economici che “esercitano direttamente un’attività di produzione o scambio di beni o servizi verso un corrispettivo ponendosi su un piano paritario rispetto agli altri imprenditori e realizzando, solamente  in via indiretta, una finalità pubblicistica” [2].
Detta distinzione, come sarà infra chiarito, non appare banale poiché le molteplici attività di competenza degli Enti oggetto della presente trattazione hanno dato origine a un fervente dibattito giurisprudenziale teso a rinvenirne la natura poiché talune funzioni apparivano assimilabili ad attività di produzione e scambio di beni e servizi, rilevante ai sensi della normativa in materia di concorrenza.
Chiaramente, la cennata produzione ermeneutica ha travalicato i confini nazionali approdando finanche nei consessi comunitari in forza del ruolo strategico rivestito dai porti nel contesto dell’economia nazionale ed europea, soprattutto alla luce della posizione geografica dell’Italia.

  1. Organi delle AdSP.

L’AdSP ha sede nel porto centrale come individuato nel Regolamento (UE) n. 1315/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2013.
Gli organi della AdSP sono: i) il Presidente; ii) il Comitato di Gestione; iii) il Collegio dei Revisori dei Conti.
Il Presidente, ex art. 8 l. 84/1994, viene nominato, con decreto, dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Presidente o i Presidenti delle Regioni interessate dall’Autorità e resta in carica per 4 anni.
Viene scelto tra i cittadini dei Paesi membri dell’Unione europea aventi comprovata esperienza e qualificazione professionale nei settori dell’economia dei trasporti e, in particolare, portuale.
Le sue attribuzioni sono molteplici, tra queste: ha la rappresentanza dell’Ente, nomina i componenti del comitato di gestione etc.
Il Comitato di Gestione è composto da: il Presidente dell’AdSP; un componente designato dalla regione o da ciascuna regione il cui territorio è incluso, anche parzialmente, nel sistema portuale; un componente designato dal sindaco di ciascuna delle città metropolitane, ove presente, il cui territorio è incluso, anche parzialmente, nel sistema portuale; da un componente designato dal sindaco di ciascuno dei comuni ex sede di autorità portuale inclusi nell’Autorità di sistema portuale, esclusi i comuni capoluogo delle città metropolitane; dal direttore marittimo nella cui giurisdizione rientra il porto sede dell’Autorità di sistema portuale e, su designazione di quest’ultimo, dal rappresentante dell’Autorità marittima competente in ordine ai temi trattati in relazione ai porti compresi nell’Autorità di sistema portuale; uno dei componenti dell’autorità marittima che vota solo nelle sole materie di propria competenza.
Peraltro, alle riunioni del comitato, partecipa anche un rappresentante per ogni porto incluso nell’area di competenza dell’AdSP.
Le funzioni dell’organo sono molteplici, tra queste: adotta il documento di pianificazione strategica di sistema, il piano regolatore portuale e gli adeguamenti tecnico-funzionali di cui all’articolo 5, comma 5 della l. 84/1994, approva il bilancio di previsione, le note di variazione e il conto consuntivo etc.
Con funzioni tecnico – operative, su proposta del Presidente, viene nominato dal Comitato di Gestione un segretario generale.
Infine, il collegio dei revisori vigila sulla prudente gestione economica dell’Ente.

  1. Natura giuridica.

Come anticipato, il tema della natura giuridica delle AdSP è stata al centro dell’attenzione della giurisprudenza, sia nazionale che comunitaria, sotto vari profili proprio in forza della multiforme attività esercitata da detti enti.
Inoltre, la configurazione legislativa delle AdSP quali enti pubblici non economici è molto recente è avvenuta unicamente con d.lgs. 4.8.2016 n. 169.
Proprio al fine di rilevarne la natura non è possibile prescindere da una elencazione delle funzioni esercitate. In particolare, ex art. 6 co. 4 l. 84/1994, le AdSP sono preposte a garantire: “a) indirizzo, programmazione, coordinamento, regolazione, promozione e controllo, anche mediante gli uffici territoriali portuali secondo quanto previsto all’articolo 6-bis, comma 1, lettera c), delle operazioni e dei servizi portuali, delle attività autorizzatorie e concessorie di cui agli articoli 16, 17 e 18 e delle altre attività commerciali ed industriali esercitate nei porti e nelle circoscrizioni territoriali. All’Autorità di sistema portuale sono, altresì, conferiti poteri di ordinanza, anche in riferimento alla sicurezza rispetto a rischi di incidenti connessi alle attività e alle condizioni di igiene sul lavoro ai sensi dell’articolo 24; b)  manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni nell’ambito portuale, ivi compresa quella per il mantenimento dei fondali; c)  affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non coincidenti né strettamente connessi alle operazioni portuali di cui all’articolo 16, comma 1; d)  coordinamento delle attività amministrative esercitate dagli enti e dagli organismi pubblici nell’ambito dei porti e nelle aree demaniali marittime comprese nella circoscrizione territoriale; e)  amministrazione in via esclusiva delle aree e dei beni del demanio marittimo ricompresi nella propria circoscrizione, in forza di quanto previsto dalla presente legge e dal codice della navigazione, fatte salve le eventuali competenze regionali e la legislazione speciale per la salvaguardia di Venezia e della sua laguna. Per la gestione delle attività inerenti le funzioni sul demanio marittimo le Autorità di sistema portuale si avvalgono del Sistema informativo del demanio marittimo (S.I.D.);  f)  promozione e coordinamento di forme di raccordo con i sistemi logistici retro portuali e interportuali”.
L’esegesi della cennata disposizione evidenzia come gli Enti esercitino prevalentemente una funzione finalizzata al corretto sfruttamento dell’infrastruttura portuale.
A nulla poi rileva che, come previsto ex art. 1 co. 993 l. 27.12.2006 n. 297, forniscano servizi di interesse generale, per gli utenti portuali, a titolo oneroso.
Infatti, i predetti affidamenti:

a. avvengono nel rispetto dei principi di evidenza pubblica;

b. sono, in ogni caso, come evidenziato dalla giurisprudenza, finalizzati a regolare e controllare il corretto funzionamento delle attività portuali e non sono configurabili quali attività di produzione e scambio di beni e servizi.
Pertanto, le AdSP esercitano una funzione eminentemente regolatoria [3] e non imprenditoriale [4].
Tuttavia, nonostante le suesposte affermazioni di principio, si rilevano numerose criticità in materia di normativa concorrenziale.

  1. Regime dei porti e diritto della concorrenza.

Come anticipato, le AdSP sono soggetti giuridici preposti alla erogazione di servizi pubblici di interesse generale che, generalmente, vengono affidati mediante procedure di evidenza pubblica.
Sotto tale ultimo profilo, appare quanto meno scontata l’applicazione del principio di concorrenza come sancito nel Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 18.04.2016 n. 50 smi) [5].
Tuttavia, non è possibile tacere sul fatto che sono rinvenibili tutta una serie di attività e funzioni, le cui modalità di esercizio potrebbero sfuggire al summenzionato principio, in quanto non ricadenti nell’ambito di applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (ad esempio in materia di agevolazioni fiscali etc.).
Le modalità di esercizio di tali attività, o il mantenimento di una serie di agevolazioni fiscali, costituirebbe un vulnus alla normativa in materia di concorrenza, come declinata negli artt. 101 e ss. TFUE, in seno all’ordinamento comunitario; in particolare, i principi ivi sanciti assurgono ad architrave fondante la politica economica dell’Unione Europea, in quanto attinente al cd. I Pilastro [6].
In merito alla disciplina dei porti, la Commissione Europea si è interrogata, inviando a tal fine un questionario specifico alle autorità nazionali, circa la compatibilità delle agevolazioni fiscali (esenzioni), applicate in ciascuno degli Stati Membri, con i summenzionati principi.
Brevemente, si rammenta che, ai sensi della disciplina comunitaria, è configurabile quale aiuto di stato qualsivoglia agevolazione che in maniera diretta o indiretta: i) favorisce un’impresa in base al diritto dell’Unione Europea; ii) concessa con risorse statali; iii) costituisce un vantaggio selettivo a beneficio di uno specifico operatore di mercato; iv) incide sugli scambi tra Stati membri, falsando o minacciando di falsare la concorrenza.
Considerando la strategicità delle infrastrutture portuali, a giudizio della Commissione, i profitti generati dalla erogazione di servizi di interesse generale sono sempre tassabili in quanto attività economicamente valutabile; ragion per cui, gli Stati Membri sono stati invitati ad abrogare le esenzioni fiscali applicate.
Nello stesso senso, la Corte di Giustizia Europea ha più volte censurato la mancanza di concorrenza nel settore dei servizi portuali pur condividendo la natura pubblicistica delle funzioni esercitate dalle autorità di gestione [7].
Il quadro delineato dalla CGE è stato sostanzialmente confermato dal Tribunale di I Grado dell’Unione Europea laddove ha affermato che “non si contesta, in particolare, che ai porti possa essere delegato l’esercizio di taluni compiti di competenza delle autorità pubbliche o di natura non economica, quali il controllo e la sicurezza del traffico marittimo o la sorveglianza antinquinamento, né che, nell’esercizio di tali compiti, i porti non agiscano come imprese ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, Tfue. Per contro, il fatto che un’entità eserciti una o più attività di competenza dello Stato o non di natura economica non è sufficiente a impedire che essa possa essere considerata, in generale, un’«impresa». Infatti, per stabilire se le attività in questione siano quelle di un’impresa ai sensi del trattato Fue, è necessario esaminare la natura di queste attività. Un porto sarà pertanto considerato un’«impresa» se e nella misura in cui svolge effettivamente una o più attività economiche[…]. La giurisprudenza ha inoltre riconosciuto che la gestione commerciale e la costruzione di infrastrutture aeroportuali o portuali per lo sfruttamento commerciale costituiscono attività economiche”[8].
Quanto precede induce a ritenere che le istituzioni comunitarie:

  1. hanno preso atto delle funzioni pubblicistiche esercitate dalle AdSP;
  2. hanno ritenuto applicabile la disciplina in materia di concorrenza poiché lo sfruttamento delle attività portuali genera ricchezza e crescita economica, assimilabile, se non direttamente configurabile, come offerta di beni e servizi.

Pertanto, a nulla rileva la natura dei soggetti che erogano i servizi quanto l’attività concretamente esercitata.
Le autorità comunitarie, tuttavia, rinvengono violazioni ai principi di concorrenza nella normativa fiscale che appare, in svariate disposizioni, strutturata in maniera tale da configurarsi come un vero e proprio aiuto di stato agli Enti laddove essi svolgono attività economicamente valutabile.
In tal senso, l’art. 74, comma 1 del Testo Unico delle imposte sui redditi (D.P.R. 22.12.1986 n. 917) prevede che “gli organi e le amministrazioni dello Stato, compresi quelli ad ordinamento autonomo, anche se dotati di personalità giuridica, i comuni, i consorzi tra enti locali, le associazioni e gli enti gestori di demanio collettivo, le comunità montane, le province e le regioni non sono soggetti all’imposta sul reddito delle società”.
Al contrario, la Commissione ha affermato che “i bacini di carenaggio sono sfruttati commercialmente dall’Apn, che impone un canone per il loro utilizzo. A questo proposito, contrariamente a quanto sostengono le autorità italiane, tali canoni costituiscono una compensazione per la prestazione di servizi economici (ad esempio, la locazione di impianti di riparazione navali contro remunerazione)” [9].
La stessa Commissione, inoltre, ha più volte sollecitato l’eliminazione dell’esenzione dal pagamento dell’IRES (Imposta sul Reddito delle Società) di cui beneficiano le AdSP [10].
Nel solco dei principi dettati a livello comunitario, la giurisprudenza nazionale ha fornito una precisa linea di indirizzi, sotto il profilo operativo, cui gli Enti oggetto del presente contributo. In tal senso, “al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato […], le “autorità portuali” – debbano avviare “un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 dicembre 2015”, Pertanto, nel caso di specie, non pare dubbio che anche le autorità portuali siano destinatarie della disciplina generale dinanzi menzionata. Vero è che l’art. 6, c. 6, L. n. 84/1994, delinea in modo espresso la capacità delle autorità portuali di costituire (o di partecipare a) enti societari. La disposizione prevede, infatti, che “le autorità portuali non possono esercitare, né direttamente né tramite la partecipazione di società, operazioni portuali ed attività ad esse strettamente connesse. Le autorità portuali possono costituire ovvero partecipare a società esercenti attività accessorie o strumentali rispetto ai compiti istituzionali affidati alle autorità medesime, anche ai fini della promozione e dello sviluppo dell’intermodalità, della logistica e delle reti trasportistiche”. Tuttavia, tale norma non può essere intesa, quale clausola di esenzione dalla disciplina generale in forza del principio di specialità.” [11].
Quanto precede induce a ritenere che, anche a livello nazionale, sia sostanzialmente recepita l’esigenza di garantire e non falsare in alcun modo la concorrenza tra i vari operatori di marcato.
Una lettura più approfondita della sentenza in parola permette di evincere come la posizione delle AdSP sia particolarmente delicata in quanto oscilla tra il mero esercizio funzione pubblicistica pura e l’erogazione, con i relativi introiti, di attività economicamente valutabile.
Anche alla luce della giurisprudenza comunitaria, non si può negare come lo stesso legislatore nazionale abbia inteso assicurare il massimo grado di concorrenzialità nei servizi portuali impedendo alle AdSP, sotto un primo profilo, di esercitare in via diretta attività a carattere imprenditoriale e, sotto altro profilo, anche nell’ottica di stabilizzazione della finanza pubblica, limitare e ridimensionare la presenza degli Enti in compagini societarie non strettamente finalizzate al perseguimento delle finalità istituzionali elencate ex art. 6 co. 4 l. 84/1994.

  1. Conclusioni.

In conclusione, ferma la natura di enti pubblici non economici delle AdSP, è innegabile come le funzioni a esse attribuite siano tali da consentire potenziali alterazioni del mercato o trattamenti preferenziali, configurabili come aiuti di stato, in violazione della normativa comunitaria in materia di concorrenza.
In buona sostanza, gli Enti svolgono:

a. una funzione regolatoria finalizzata al corretto sfruttamento delle infrastrutture portuali;
b. affidano l’erogazione dei servizi di interesse generale attraverso procedure di evidenza pubblica disciplinate nel Codice dei Contratti (d.lgs. 18.04.2016 n. 50).

I punti summenzionati evidenziano come la concorrenzialità sia già garantita nel settore degli affidamenti; tuttavia, le autorità comunitarie, nell’ottica di una maggiore apertura delle infrastrutture portuali alla concorrenza, stanno progressivamente sollecitando l’eliminazione di posizioni di vantaggio consolidato.
Detti profili di anti-concorrenzialità si rinvengono in talune disposizioni fiscali fortemente agevolative, configurabili quali aiuti di stato, e, pertanto, illegittime.

Avv. Angelo Ascani

Riferimenti bibliografici e note

[1] Corte di Cassazione, SS.UU., 10 maggio 2006, n. 10700.

[2] Morbidelli G. (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, p. 97 ss.; “La natura giuridica dell’autorità portuale alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali” D. Maresca in Diritto Europeo dell’Economia 1/2018; in giurisprudenza, Cons st. 10.04.2015 n. 1842.

[3] Cons. St., Sez. III, 9.7.2002 n. 1641.

[4] Cass. 10.03.2020 n. 6716.

[5] v. art. 30 d.lgs. 18.04,2016 n. 50 laddove è affermato che “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza…..”.

[6] L’integrazione comunitaria si polarizza attorno a tre pilastri fondamentali:

  1. il primo in materia di mercato comune;
  2. il secondo in materia di politica estera;
  3. il terzo in materia di cooperazione giudiziaria.

[7] CGE, 10.12.1991 in causa C 179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova s.p.a.

[8] Tribunale di I Grado dell’Unione Europea, 31 maggio 2018, Causa T-160/16, Groningen Seaports NV e a. c. Commissione (Olanda).

[9] Decisione della Commissione del 20 settembre 2018, SA.36112, punto 120-121.

[10] Procedimento SA 38399 del 4.12.2020.

[11] TAR Lazio Roma, Sez. III ter, 10/03/2015, n. 3972.

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