Diritto amministrativo

Il potere sanzionatorio dell’ANAC.

1. Premesse.
L’esigenza di garantirne il regolare svolgimento costituisce condizione propedeutica a un adeguato funzionamento del mercato dei contratti pubblici. Per tale ragione, giunta al suo attuale assetto in forza del D.L. 24.06.2014 n. 90, il legislatore ha previsto una Authority ad hoc, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
L’odierna Autorità è frutto di un percorso iniziato con la prima legge nazionale quadro sui contratti pubblici, la cd. “legge Merloni” 11.02.1994 n. 109, mediante cui è stata istituita l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP); successivamente, con l’art. 13 d.lgs. 27.10.2009 n. 150 venne creata la Commissione per la Valutazione e la Trasparenza e l’integrità delle Pubbliche Amministrazioni.
L’AVCP e la Commissione sono state accorpate in forza dell’art. 6 della Legge 6.11.2012 n. 190, la cd. “Legge Severino”.
Alla nuova Autorità sono stati attribuiti molteplici compiti e poteri, tra cui, assume particolare rilevanza quello sanzionatorio, esercitabile nei limiti del regolamento deliberato dal board dell’Authority (ultimo con Delibera 1.7.2020 n. 690).
La giurisprudenza amministrativa si è recentemente interrogata in merito alla natura del predetto potere sanzionatorio nonché delle conseguenze di eventuali violazioni di carattere formale nel relativo procedimento.
2. Aspetti procedimentali.
La base giuridica dei poteri sanzionatori dell’ANAC è attualmente rinvenibile nell’art. 213 co. 13 D.lgs. 18.04.2016 n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici) oltre che nel summenzionato regolamento di volta in volta approvato (Art. 8 co. 4 d.lgs. 163/2006).
In un caso recentemente affrontato dal Consiglio di Stato [1], peraltro afferente a una procedura regolata dal vecchio Codice dei Contratti Pubblici e in vigenza della Delibera AVCP sull’esercizio dei poteri sanzionatori 26.02.2014, la sanzione era stata irrogata per violazione del Patto d’integrità [2].
In base all’art. 1 co. 17 l. 6.11.2012 n. 190, “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.
Nella fattispecie in commento, l’amministratore della Società aveva sottoscritto due distinte domande di partecipazione avendo tuttavia omesso di dichiarare una posizione di controllo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2359 c.c.; tale posizione era stata successivamente accertata nelle more di un procedimento penale per turbativa d’asta con cui era stata acclarata una distorsione permanente delle procedure inerenti alla stazione appaltante.
Quanto precede evidenzia come si sia prodotta una violazione delle affermazioni di principio contenute nel Patto d’Integrità, e replicate in sede dichiarazioni allegate alla domanda di partecipazione alla gara, che, in combinato disposto con l’art. 38 co. 1 let. c) d.lgs. n. 163/2006, sostanzialmente riprodotto nell’art. 80 co. 5 d.lgs. n. 50/2016, ha determinato l’esclusione dalla procedura.
A tal riguardo, la tematica delle dichiarazioni allegate alla domanda di partecipazione è particolarmente sensibile poiché consente alla stazione appaltante un giudizio prognostico circa l’affidabilità del concorrente. Conseguentemente, sorgerebbe un motivo ostativo all’affidamento di qualsivoglia commessa.
Peraltro, lo stesso articolo 38 prevedeva espressamente che in caso di false dichiarazioni prospettate dai partecipanti fossero immediatamente segnalate all’allora AVCP.
In forza del Regolamento citato (Art. 28 co. 6), l’Autorità aveva un termine di 90 giorni complessivi per la conclusione del procedimento sanzionatorio.
In merito al dies a quo, “entro 60 giorni dalla acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebiti, sussistendo i presupposti per procedere, l’U.O.R. competente provvede all’invio della comunicazione di avvio del procedimento in Consiglio per la necessaria approvazione. La comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio viene, quindi, effettuata entro30 giorni dalla sua approvazione da parte del Consiglio”.
La previsione di un termine perentorio costituisce condizione necessaria a non esporre gli operatori economici a pretese sanzionatorie sine die.
3. Principi.
Nel caso in cui il partecipante alla procedura di evidenza pubblica presenti dichiarazioni mendaci, come sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, deve necessariamente essere escluso in forza di espressa previsione del Codice dei Contratti Pubblici.
In merito al concetto di partecipazione societaria, occorre la prova dell’esistenza di “un unico centro decisionale” che, fermo il riferimento all’art. 2359 c.c., postula una indagine sulla effettiva capacità di una società di influenzare le policies di un’altra.
A fronte di dichiarazioni mendaci del partecipante, è legittima l’esclusione dalla gara e doverosa la segnalazione all’ANAC per l’irrogazione delle sanzioni di spettanza.
Il potere potere sanzionatorio esercitato dall’ANAC ha natura vincolata; di talché, “a fronte di eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio”, qualora venga dimostrata la correttezza sostanziale delle decisioni prese, non può in alcun modo essere pronunciato “l’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241”.
Detta ultima disposizione, infatti, sancisce che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Avv. Angelo Ascani

 

Riferimenti bibliografici e note
[1] Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.08.2021, n. 6119.
[2] Il Patto d’Integrità è un documento sottoscritto tra la stazione appaltante, le Società partecipanti e un ente monitorante. Detto documento pone, a carico dei sottoscrittori, l’impegno a garantire il rispetto dei principi fondamentali in materia di contratti pubblici. Costituisce, in caso di violazione, motivo di esclusione dalla procedura.

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